CAUTELAR INOMINADA Sendo a Autora- empresa distribuidora de derivados de petróleo, álcool carburante e outros combustíveis líquidos carburantes, pede isenção
das contribuições tributárias, quais sejam, COFINS e PIS, em virtude da imunidade estabelecida pelo dispositivo da CF no seu art. 155, § 3º. Há existência de "fumus boni juris" e "periculum in mora". Pede, portanto, que a Secretaria da Receita Federal se abstenha de praticar atos tendentes a exigir essas contribuições.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ....
...................................................., pessoa jurídica de direito privado, com sede e foro na Cidade de ...., na . .... . ...., nº ...., ............................. (qualificação), por seu procurador abaixo assinado, consoante instrumento de mandato anexo (docs. nºs. .... e ....), com escritório profissional nesta Cidade de ...., na Rua .... nº ...., recebe notificações e intimações, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., propor a presente
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA
contra a UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, na pessoa de seu representante legal, fazendo-o com fundamento nos arts. 4º, 796 e seguintes do Código de Processo Civil, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I - DOS FATOS
1. A Autora tem por objetivo mercantil a distribuição de derivados de petróleo, álcool carburante e outros combustíveis líquidos carburantes, para a consecução do qual realiza, mensalmente, vendas (operações mercantis) desses combustíveis, ou seja, forma uma receita bruta ou faturamento mensal.
2. O art. 155, § 3º, da Carta Magna de 1988, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 3, de 17/03/93, dispõe que nenhum outro tributo incidirá sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País, à exceção dos impostos de importação e de exportação e do ICMS. Determina ela, pois a imunidade dessas operações contra qualquer outro tributo, pode-se verificar pelo aludido dispositivo, verbis:
"...
§ 3º - À exceção dos impostos de que trata o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."
3. Entretanto, a Autora, mensalmente, ao formar o seu faturamento proveniente das operações com gasolina e álcool (combustível), é compelida pela Secretaria da Receita Federal-SRF a recolher aos cofres da UNIÃO FEDERAL os tributos derivados da incidência (1) da alíquota de ....% (....) sobre o faturamento, a título de CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL-COFINS, até o dia .... do mês subseqüente ao do fato gerador, e (2) da alíquota de ....% (....), também sobre o mesmo faturamento, como CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS, até o dia .... do mês subseqüente ao daquele fato. Sustenta o referido órgão, que:
a) a exigência dos tributos acima está fundamentada nos arts. 1º a 7º da Lei Complementar nº 70/91, de 30 de dezembro de 1991 (a COFINS), e na Lei Complementar nº 7/70, combinada com o disposto nos arts. 6º e 8º, caput e inciso I, da Medida Provisória nº 1.212, de 28 de novembro de 1995 (o PIS-FATURAMENTO);
b) sua competência para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento desses tributos está definida no art. 10, da Lei Complementar nº 70/91, combinado com os arts. 33 e 11, § único, letra "d", da Lei nº 8.212/91 (a COFINS), e no art. 10 da Medida Provisória nº 1.212, de 28.11.95, normatizada pelo Ato Declaratório nº 39, de 28.11.95, daquela mesma SECRETARIA (o PIS-FATURAMENTO).
II - A LIDE E SEUS FUNDAMENTOS
II.1 - A NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES
A teor do art. 149 da Constituição Federal de 1988,
"Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo."
Os dispositivos citados no texto supra indicam que as contribuições sociais:
a) estão submetidas ao que dispõe as normas gerais de direito tributário, como expostas no art. 146, caput e inciso III, da Constituição, verbis:
"Cabe à lei complementar:
I - (omissis)
II - (omissis)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especificamente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas."
d) estão sobe a égide dos princípios estabelecidos no caput e incisos do art. 150 da Constituição, quais sejam, o da estrita legalidade (inciso I), da irretroatividade (inciso III, letra a), e da anterioridade (inciso III, letra b), os quais assim dispõem:
"Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedada à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
II - (omissis)
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
(omissis)"
c) estando sujeitas ao princípio da anterioridade, só atingem os fatos geradores ocorridos após .... dias da data da publicação da lei que as houver instituído (art. 195, § 6º, referido no art. 149 supra).
De se ressaltar, por elucidativo, que o art. 149, na Carta Maior, está localizado no Capítulo I - DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL, o que já de si espanca qualquer dúvida quanto a integrarem essas contribuições o sistema tributário constitucional, sujeitas assim, também, ao regime do Código Tributário Nacional, à semelhança dos demais tributos administrados, fiscalizados e arrecadados pela UNIÃO FEDERAL.
O art. 3º do Código Tributário Nacional, por sua vez, dá as características do que seja tributo, verbis:
"Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada."
Ao examinar a configuração das contribuições sociais, assim leciona CLÁUDIO SANTOS, Ministro do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Professor de Direito Tributário da UNIVERSIDADE DO ESTADO DO CEARÁ e de Direito Comercial da UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA ("AS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO", in "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS", Cadernos de Pesquisas Tributárias - vol. 17, Editora Resenha Tributária/Centro de Extensão Universitária, São Paulo, 1992, pp. 69/70), ipsis litteris:
"Creio serem desnecessárias considerações mais extensas sobre a configuração das contribuições sociais como tributo.
Concretamente, no direito brasileiro, correspondem elas a entregas de dinheiro ao Estado efetuadas pelas pessoas, diante de previsão constitucional e exigência legal, como instrumento de atuação da União nas áreas do domínio econômico e de categorias profissionais ou econômicas e, ainda, a título de co-participação do financiamento da seguridade social. Estas são as contribuições de seguridade social, espécie daquelas, com espectro mais amplo do que o das antigas contribuições para a previdência social (v. Alberto Xavier, in "Retroatividade da Contribuição Social sobre Lucros de 1988").
As contribuições sociais não refogem ao conceito constitucional, legalmente complementado, ou doutrinário, do tributo. São obrigações pecuniárias ex lege, não originadas em ilícitos penais, administrativos ou civis, nas quais pessoas jurídicas de direito público são sujeitos ativos. Logo, as contribuições sociais são espécies do gênero tributo.
A Constituição de 1988, abrogando parcialmente o Código Tributário Nacional que, em seu art. 5º, limitava as espécies tributárias a três, dispõe, com clareza, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir impostos, taxas e contribuições de melhoria (art. 145), e à União competirá, ainda, criar empréstimos compulsórios (art. 148) e contribuições sociais (art. 149).
A Carta Magna, portanto, em consonância com a doutrina brasileira, praticamente harmônica, classifica as espécies tributárias em cinco.
Surpresa maior não causou a conclusão do Plenário do XV Simpósio Nacional de Direito Tributário, do seguinte teor: "à luz da Constituição de 1988 todas as contribuições sociais inseridas nos arts. 149 e 195 ostentam natureza tributária". Inusitado seria o entendimento contrário.
Revestindo as contribuições sociais à natureza de tributo, não é de estranhar que os princípios tributários básicos lhes sejam aplicáveis, com uma única exceção, e, ainda assim, a contemplar apenas a subespécie das contribuições de seguridade social: refiro-me à anterioridade, pois essas poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (art. 195, § 6º), não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.
Tocante aos demais princípios, a Lei Fundamental não traz ressalvas. De tal forma, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, inclusive sobre contribuições, o que constitui o princípio da reserva da lei complementar (arts. 146, III, 149, caput, 154, I e 195, § 4º); devem ser rigorosamente observados os princípios da legalidade (art. 150, I), da igualdade (art. 150, II), tratando-se também desigualmente os desiguais, da irretroatividade e da anterioridade (art. 150, III, a e b), salvo quanto ao último, a exceção indicada, da vedação do tributo confiscatório e do tributo limitativo ao tráfego de pessoas ou bens." (Destacamos).
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já pacificou controvérsia doutrinária sobre esta temática, conforme esclarece JOSÉ SOARES DE MELO (in "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - QUESTÕES POLÊMICAS", Dialética, São Paulo, 1995, pp. 45/6), como se vê do julgamento sobre a "contribuição social sobre o lucro", na forma exposta no voto do Relator, Ministro MOREIRA ALVES, "verbis":
"Sendo, pois, a contribuição instituída pela Lei 7.689/88 verdadeiramente contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social, com base no inciso I do artigo 195 da Carta Magna, segue-se a questão de saber se essa contribuição tem, ou não, natureza tributária em face dos textos constitucionais em vigor.
Perante a Constituição de 1988, não tenho dúvida em manifestar-me afirmativamente. De feito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria), a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico.
No tocante às contribuições sociais - que dessas duas modalidades tributárias é a que interessa para este julgamento -, não só as referidas no artigo 149 - que se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional - têm natureza tributária, como resulta igualmente, da observância que devem ao disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, mas também as relativas à seguridade social previstas no artigo 195, que pertence ao título "Da Ordem Social". Por terem esta natureza tributária é que o artigo 149, que determina que as contribuições sociais observem o inciso III do artigo 150 (cuja letra "b" consagra o princípio da anterioridade), exclui dessa observância as contribuições para a seguridade social previstas no artigo 195, em conformidade com o disposto no § 6º deste dispositivo, que, aliás, em seu § 4º, ao admitir a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, determina se obedeça ao disposto no art. 154, I, norma tributária, o que reforça o entendimento favorável à natureza tributária dessas contribuições sociais." (RE nº 146733-9 - Pleno - Rel. Min. Moreira Alves - j. 29.06.92). (os destaques sublinhados são do original).
Nessa mesma linha, a 1ª Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO adotou o entendimento de que não deve incidir contribuição social sobre operações relativas a minerais. Neste tipo de operação, assim como nas envolvendo energia elétrica, serviços de telecomunicações e derivados de petróleo, apenas incidem os impostos previstos no art. 155, In. II, e no art. 153, incisos I e II, da Constituição Federal. Esse o seu entendimento na decisão na APELAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA nº 51.268 - AL (95.05.26628-6), apelada a FAZENDA NACIONAL, e cuja ementa tem a seguinte dicção (in GAZETA MERCANTIL de 07.11.95, Curitiba, p. D-2, Jurisprudência):
"EMENTA - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. MINERAIS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ART. 155, § 3º, DA CF/88.
À exceção dos impostos de que tratam o inciso II, do "caput", deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de comunicações, derivados de petróleo e minerais do País." - APELO PROVIDO POR UNANIMIDADE.
II.1.1. DA COFINS
Especificamente sobre a COFINS, discorre HUGO DE BRITO MACHADO, apreciando a AMS nº 45.639-PE, em que a 1ª Turma do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL da 5ª REGIÃO reconheceu, por unanimidade, ser indevida a cobrança de COFINS de empresa cuja atividade é a produção de álcool combustível ("A COFINS E A IMUNIDADE DO ART. 155, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO", in Repertório IOB de Jurisprudência - 2ª quinzena de janeiro de 1995, nº 2/95, p. 38):
"A COFINS é uma prestação pecuniária. É compulsória. É instituída em lei. Não constitui sanção de ato ilícito e é cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Ostenta, pois, todos os elementos conceituais do tributo, expressamente afirmados pelo art. 3º, do Código Tributário Nacional."
II.1.2. DO PIS-PASEP
Quanto ao PIS/PASEP, comprovando sua natureza tributária, a citada Medida Provisória nº 1.212, de 28.11.95, respeitou o prazo de 90 (noventa) dias - e, portanto, o princípio da anterioridade, de que trata o art. 195, § 6º, da Constituição atual -, ao estabelecer que o faturamento como base de cálculo, já determinado em legislação anterior para outras empresas comerciais e industriais, como é o caso da Autora, será aplicado às empresas prestadoras de serviços somente a partir de 01.03.1996, eis que, até 28.02.96, por força do disposto na Lei Complementar nº 7/70, a apuração da contribuição para estas últimas obedecerá ao regime vigente antes dos Decretos-Leis nºs. 2.445 e 2.449/88, ou seja, a base de cálculo será o valor do imposto de renda da pessoa jurídica, e não seu faturamento mensal ou anual. É o que claramente deflui do art. 13, da aludida Medida Provisória, e do item 3, do ato Declaratório nº 39, de 28.11.95, da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, citado linhas atrás, abaixo reproduzidos:
"Art. 13. Às pessoas jurídicas que aufiram receita bruta exclusivamente da prestação de serviços, o disposto no inciso I do art. 2º somente se aplica a partir de 1º de março de 1996."
3. As pessoas jurídicas que aufiram receita bruta exclusivamente da prestação de serviços recolherão a contribuição para o PIS/PASEP correspondente ao período de 1º de outubro de 1995 a 28 de fevereiro de 1996:
"a) mediante dedução de cinco por cento do imposto de renda devido ou calculado como se devido fosse (PIS-Dedução);
b) com recursos próprios, em valor idêntico ao da dedução prevista na alínea anterior (PIS-Repique)."
Embora em nenhum momento faça menção ao art. 195 da Constituição, estabelece, entretanto, essa Medida Provisória, que a alteração da base de cálculo do PIS/PASEP para as empresas prestadoras de serviços somente se aplica a partir de 01.03.96, e, portanto, que essa contribuição está sob a égide daquele artigo, cujo § 6º dispõe que as contribuições sociais a que ele se refere somente poderão ser exigidas após transcorrido o prazo de 90 dias da data da edição da lei que as houver instituído ou modificado. E o Ato Declaratório nº 39/95, da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, por seu item 3, caput, letras "a" e "b", acima transcritos, uma vez mais confirma isso.
Se, por conseguinte, a contribuição ao PIS/PASEP está compreendida no art. 195, In. I, da Constituição, reveste-se ela da mesma natureza jurídica da COFINS, sendo portanto, também, tributo.
Sobre a natureza do PIS/PASEP, antes da Constituição Federal de 1988 o entendimento era o de que essa contribuição não tinha natureza tributária porque os recursos arrecadados iam para as contas individuais dos empregados. Nas palavras de HIROMI HIGUCHI: "Essa sistemática acabou com o art. 239 da Constituição que passou a destinar os recursos para o programa do seguro-desemprego e o abono anual de um salário mínimo para empregados com remuneração mensal de até dois salários mínimos" ("CONTRIBUIÇÃO AO PIS NA FORMA DA LC 7/70", in BOLETIM QUINZENAL - Imposto de Renda - Legislação e Comentários Nº 20/95, 2ª Quinzena de Outubro de 1995, p. 261).
Na mesma linha de raciocínio é a recente decisão do 1º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, através de sua 1ª Câmara, consoante Acórdão nº 101-88.203, de 25.04.95 (DOU de 14.08.95, p. 12.193 - Repertório IOB de Jurisprudência nº 18/95, p. 313, 2ª quinzena de setembro de 1995 - nº 1/9050), cuja ementa está assim redigida:
"PIS - O Programa de Integração Social, após a alteração promovida pelo artigo 239 da Constituição Federal de 1988, está vinculada à seguridade social a que se refere o artigo 194 da Constituição Federal e sujeita à limitação pelo parágrafo 6º, do artigo 195 da mesma Carta Magna." (Acórdão unânime)".
Por outro lado, assim como a COFINS, cuja administração e fiscalização cabem à SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, o art. 11 da MP nº 1.212, manda que:
"O processo administrativo de determinação e exigência das contribuições para o PIS/PASEP, bem como o de consulta sobre a aplicação da respectiva legislação, serão regidos pelas normas do processo administrativo de determinação e exigência dos créditos tributários da União." (Sublinhamos).
II.2. O FATURAMENTO COMO BASE DE CÁLCULO COMUM DA COFINS E DO PIS
II.2.1. DA COFINS
A respeito do faturamento, base de cálculo das contribuições da COFINS e do PIS para a Autora, dispõe a Lei Complementar nº 70/91, que criou a primeira, que:
"Art. 1º - ...., fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive as a ela equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.
Art. 2º - A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços de qualquer natureza.
Art. 3º - (omissis)
Art. 4º - A contribuição mensal devida pelos distribuidores de derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes, na condição de substitutos dos comerciantes varejistas, será calculada sobre o menor valor, no País, constante da tabela de preços máximos fixados para venda a varejo, sem prejuízo da contribuição incidente sobre suas próprias vendas.
Art. 5º - (omissis)
Art. 6º - São isentas da contribuição:
I - as sociedades cooperativas que observarem ao disposto na legislação específica, quanto aos atos cooperativos próprios de suas finalidades;
II - as sociedades civis de que trata o art. 1º do Decreto-lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987;
III - as entidades beneficientes de assistência social que atendem às exigências estabelecidas em lei.
Art. 7º - É ainda isenta da contribuição a venda de mercadorias ou serviços, destinados ao exterior, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo."
A teor da Lei Complementar supra, a hipótese de incidência da COFINS ocorre quando da venda de mercadorias ou da prestação de serviços mensalmente realizadas, daí nascendo a obrigação tributária, como se pode ver pela:
1 - base de cálculo de que trata o art. 2º da LC: o faturamento mensal, representado pela receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza;
2 - eleição como contribuintes, entre outros, dos distribuidores de derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes, em relação às suas próprias vendas, e como substitutos em operações de venda dos comerciantes varejistas (art. 4º);
3 - explicitação em seu art. 7º de isenção de venda de mercadorias ou serviços destinados ao exterior, do que se deduz que, dentro do país, essas vendas não estão isentas.
Ainda a respeito, vale reproduzir os comentários que HUGO DE BRITO MACHADO faz, em sua análise sobre o AMS nº 45.639-PE, da 1ª Turma do TRIBUNAL REGIONAL DA 5ª REGIÃO ("A COFINS E A IMUNIDADE DO ART. 155, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO", já referida):
"É relevante, outrossim, a questão de saber se a regra imunizante de que se cuida, reportando-se a "operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País", abrange a receita bruta, ou o faturamento, das empresas que as realizam.
A Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, diz que a COFINS "incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza." Conceituou, portanto, o faturamento como o somatório das vendas de mercadorias e das prestações de serviço.
As vendas são, induvidosamente, operações, Vendas de derivados de petróleo, de combustíveis e de minerais do País, são, induvidosamente, operações com tais mercadorias. É evidente, portanto, que essas vendas, cujo somatório constitui o faturamento, ou receita bruta da empresa, estão abrangidas pela imunidade prescrita pelo § 3º, do art. 155, da Constituição Federal, e por isto não compõem o suporte fático da incidência da COFINS, ou de qualquer outro tributo, salvo as exceções nesse dispositivo constitucional expressamente estabelecidas. Imunidade que protege igualmente a receita bruta das empresas fornecedoras de energia elétrica, e prestadoras de serviços de telecomunicações." (Os destaques são nossos).
II.2.2. DO PIS/FATURAMENTO
É indiscutível que o conceito de faturamento (receita bruta) mensal, que é a base de cálculo do PIS para as empresas comerciais e industriais, guarda a mesma identidade com o da COFINS. Como se viu pelo art. 2º da Lei Complementar nº 70/91, que instituiu a COFINS, faturamento mensal é considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, após feitas as deduções do IPI, das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. A Lei Complementar nº 7/70, em seu art. 3º, caput, "b", determina que a contribuição para o PIS será constituída por duas parcelas, sendo a segunda, com recursos próprios da empresa, calculada com base no faturamento.
O Anexo à Resolução nº 174, de 25.02.71, do BANCO CENTRAL DO BRASIL (DOU de 04.03.71), que aprovou o Regulamento sobre as atividades do PIS, instituído pela Lei Complementar nº 7/70, explicitou o que era faturamento, através de seu art. 7º, como segue:
"Art. 7º - A efetivação dos depósitos do Fundo correspondente à contribuição referida na alínea "b", do § 1º do artigo 4º deste Regulamento será processada mensalmente a partir de 1º de julho de 1971.
§ 1º - (omissis)
§ 2º - Para o fim previsto neste artigo, entende-se por faturamento o valor definitivo na legislação do Imposto de Renda como receita operacional, sobre o qual incidam ou não impostos de qualquer natureza." (destaques nossos).
Por sua vez, a Medida Provisória nº 1.212/95, supra, sobre o PIS-PASEP, estabelece que:
"Art. 2º. A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:
I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês;
Art. 3º - Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia." (Os destaques, uma vez mais, são nossos).
Como se vê, tanto no caso da COFINS como no do PIS, o conceito de faturamento como base de cálculo passa pela legislação do Imposto de Renda. Nesse sentido, o art. 226 do Decreto nº 1.041/94 (Regulamento do Imposto de Renda), ao dispor sobre receita bruta, diz que:
"A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados (Decreto-lei nº 1.598/77, art. 12)" (destaque nossos).
Fica claro, por conseguinte, que o art. 155, § 3º, da Constituição Federal, ao tratar da exclusão de tributos sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do País, refere-se efetivamente a vendas, constituindo o seu somatório mensal o faturamento, ou receita bruta da venda de mercadorias e/ou serviços.
III - SUMÁRIO
1 - A COFINS e a CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS são tributos, a teor do disposto no art. 3º do Código Tributário Nacional, administrados e fiscalizados pela SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL;
2 - O art. 155, § 3º, da Carta Magna estabelece que "nenhum outro tributo incidirá sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais", com exceção do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) e dos impostos de importação de produtos estrangeiros e exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
3 - Por conseguinte, sendo a Autora empresa distribuidora de derivados de petróleo, álcool carburante e outros combustíveis líquidos carburantes, não está ela sujeita à exigências dessas duas contribuições, em virtude da imunidade estabelecida pelo dispositivo constitucional retro;
4 - A doutrina e o PODER JUDICIÁRIO já têm posição nesse mesmo sentido, a deste último, inclusive, expressa nas decisões dos TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS DA 2ª, 3ª e 5ª Regiões, e do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos processos acima mencionados.
IV - O DIREITO E O RECEIO DE LESÃO
A exposição acima feita teve por objetivo demonstrar a ilegalidade da exigência da COFINS e do PIS no que tange às operações de distribuição de derivados de petróleo, álcool carburante e outros combustíveis líquidos carburantes. A finalidade da presente medida cautelar é, por conseguinte, prevenir a ilegal atuação da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL com fulcro nas Leis Complementares nº 70/91 e 7/70 (esta combinada com a MP nº 1.212), que, respectivamente, tratam das duas contribuições ora questionadas , de vez que qualquer autuação fazendária nelas embasadas, ou nas normas legais e administrativas delas decorrentes, será inevitavelmente ilegal e abusiva, eis que contrárias à imunidade expressamente estatuída no art. 155, § 3º, da Constituição Federal de 1988.
Sendo vinculada a atividade administrativa fiscal, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do CTN), a existência dos diplomas legais acima, da Medida Provisória nº 1.212, de 28.11.95, e do Ato Declaratório nº 39, de 28.11.95, que a normatizou, justificam o estampado receio da Autora de que, antes do julgamento da presente MEDIDA CAUTELAR, e da AÇÃO ORDINÁRIA correspondente, a ser interposta dentro do prazo legal, seja ocasionada lesão patrimonial grave, de difícil e longa reparação, no caso de sustar por sua própria iniciativa, sem a tutela ora requerida, o pagamento dos referidos tributos.
V - MERECIMENTO DA CAUTELAR
Evidencia-se, assim, ante todo o exposto:
1 - A existência do FUMUS BONI JURIS, fundado que está o pedido em argumentos jurídicos sólidos, expressos na legislação que rege a matéria, e avalizados pelas opiniões doutrinárias de renomados tributaristas e constitucionalistas, bem como em jurisprudência do PODER JUDICIÁRIO que se mostra coerente com o dispositivo constitucional supra citado;
2 - A ocorrência do PERICULUM IN MORA, em razão de, não sendo feitos os recolhimentos das citadas contribuições, a Autora ficará sujeita (a) a sua cobrança, por meio de Auto de Infração ou lançamento, por parte da autoridade competente, com todas as implicações que daí advirão, com inevitável desembolso de numerário, acrescido de multas elevadas e de altas taxas de juros de mora, hoje cobradas com base nas taxas de captação, no mercado, de recursos pelo Banco Central do Brasil; e (b) lesão em suas atividades operacionais diante da possibilidade de lhe serem negadas certidões negativas de tributos federais, inscrição de seu nome no CADIN (Cadrastro Informativo de Créditos não quitados), nos termos do art. 6º da Medida Provisória nº 1.209, de 28.11.95, com o que ficará impossibilitada de realizar operações de créditos junto a instituições financeiras, obter incentivos fiscais e financeiros, celebrar convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.
Nesse sentido, é esclarecedor e lapidar a lição de WILLARD DE CASTRO WILLAR (in "MEDIDAS CAUTELARES", Ed. RT 1971, SP, p. 59):
"Basta, portanto, que o juiz faça um juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e o provável perigo em face do dano do possível direito pedido no processo principal."
Como ainda ensina R. REIS FRIEDE (in "ASPECTOS FUNDAMENTAIS DAS MEDIDAS LIMINARES", Forense Universitária, 1ª edição, 1993, pp. 99/100):
"Dado a própria urgência da medida preventiva, evidentemente não é possível ao julgador o exame pleno do direito material invocado pelo interessado (mesmo porque isto é objetivo do julgamento de mérito na Ação Principal e não do procedimento liminar), restando, apenas, uma rápida avaliação quanto a uma "provável (não simplesmente possível) existência de um direito" - a ser verificado pelo juízo próprio de plausibilidade -, que, em última análise, será oportuno temporae tutelado no momento da apreciação do pedido meritório principal, ou seja, quando do julgamento da segurança no mandamus, da sentença na Ação Popular e na Ação Civil Pública ou, ainda, no julgamento do processo principal no caso da Ação Cautelar." (os termos destacados são do original).
VI - DO PEDIDO
Pelo exposto, com fundamento nas razões de fato e de direito apresentadas, REQUER a Autora digne-se V. Exa. conceder a competente LIMINAR, inaudita altera parte, nos termos do art. 804 do Código de Processo Civil, no sentido de:
a - determinar à Secretaria da Receita Federal que, até a decisão final a ser proferida nesta Medida Cautelar e na Ação Ordinária correspondente, se abstenha de praticar atos tendentes a exigir da Requerente o recolhimento da COFINS e do PIS, para que, desse modo, possa ela ficar a salvo de atuações e de recusa das respectivas certidões negativas, necessárias ao desenvolvimento de suas atividades;
b - que, após concedida a ordem liminar, seja citada a UNIÃO FEDERAL, na pessoa de seu representante legal, para que, no prazo de lei, querendo, sob pena de revelia, conteste, a presente AÇÃO CAUTELAR, que, a final, deverá ser julgada procedente a fim de ser ela mantida;
c - que seja condenada a Requerida em custas e honorários profissionais, estes na base de ....% (....) sobre o valor desta AÇÃO CAUTELAR.
Protesta a AUTORA por todos os meios de prova em Direito admitidos, como testemunhal e documental e, se necessário, pericial.
Dá-se à presente causa o valor de R$ .... (....).
Nestes Termos
Pede e espera deferimento
. .... de .... de ....
...................
Advogado OAB/...
