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quarta-feira, 30 de setembro de 2009

Concessoes e permissoes

Concessões e Permissões de Serviços Públicos

 
 

  1. Conceito:

Concessão e permissão são instrumentos através dos quais se descentraliza a prestação de serviços públicos para particulares. A diferença entre elas está no grau de precariedade.

 
 

  1. Quem pode prestar o serviço público:

"Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos" (art. 175 da CF). Assim, a prestação do serviço público pode ser feita pelo:

 
 

  • Poder Público diretamente: Como a titularidade não sai das mãos da Administração ela só pode ser transferida para integrantes da Administração que sejam pessoas jurídicas de direito público (Ex: Autarquias e Fundações Públicas que tenham personalidade jurídica de direito público). A transferência da titularidade e da prestação do serviço público chama-se descentralização por outorga.

 
 

  • Particular sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação: Como a titularidade é intransferível para particulares, só podemos falar em transferência da execução do serviço público. Esta transferência chama-se descentralização por delegação.

 
 

É a Administração que dita as regras de execução (que fiscaliza, que aplica sanções, que retoma o serviço público), pois a titularidade da prestação do serviço público não é transferida a particulares.

 
 

A transferência para particulares se dará através de licitação (princípio da impessoalidade) e na forma da lei. "A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado" (art. 175, parágrafo único, I, II, III e IV da CF).

 
 

  1. Quem pode legislar sobre concessão e permissão:

A lei 8987/95 é uma lei ordinária de caráter nacional, assim estabelece normas gerais para os quatro entes da federação.

 
 

"A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades de seus serviços" (art. 1º, parágrafo único  da Lei 8987/95). A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem legislar sobre essa matéria para adaptar os seus serviços, respeitando a lei de licitações.

 
 

 
 

Conceitos

 
 

  1. Conceito doutrinário:

 
 

  • Concessão: É uma espécie de contrato administrativo através da qual transfere-se a execução de serviço público para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos das concessões são maiores que os dos contratos administrativos em geral. Ex: 40; 50 e 60 anos.

     
     

O Poder Público não poderá desfazer a concessão sem o pagamento de uma indenização, pois há um prazo certo e determinado. Assim, a concessão não é precária (não pode ser desfeita a qualquer momento).

 
 

  • Permissão: É o ato administrativo precário através do qual o Poder Público transfere a execução de serviços públicos a particulares. Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadores da discricionariedade).

     
     

O Poder Público poderá desfazer a permissão sem o pagamento de uma indenização, pois não há um prazo certo e determinado. Assim a permissão é precária (pode ser desfeita a qualquer momento).

 
 

Quanto a definição das concessões a doutrina é unânime. Já quanto às permissões há quem sustente que são modalidades de contrato administrativo, não havendo diferença entre concessões e permissões com fundamento em três artigos da Constituição. "A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e sua prorrogação..." (art. 175, parágrafo único, I da CF); "O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial" (art. 223, §4º da CF). O cancelamento é cláusula de reserva judicial, uma exceção a auto-executoriedade; E ainda o artigo 223, §5º da Constituição Federal dispõe que "o prazo da concessão ou permissão será de 10 anos para as emissoras de rádio e de 15 (quinze) anos para as de televisão".

 
 

Na 1a fase do concurso público não há dúvida em dizer que concessão é contrato e permissão é ato. Já na 2a fase é melhor dizer que a concessão é contrato e permissão é ato, mas há quem sustente diferentemente, apresentando a tese acima.

 
 

 
 

  1. Definição do artigo 1º da Lei 8987/95:

"As concessões de serviço público e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos" (art. 1º da Lei 8987/95). Assim, as concessões e permissões reger-se-ão pela lei 8987/95, pela Constituição, pelas normas legais pertinentes (Lei de licitações; CDC e etc) e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

 
 

O legislador infraconstitucional, ao mencionar "cláusulas dos indispensáveis contratos" se posicionou como a Constituição Federal, isto é, declarou que as concessões e permissões são contratos.

 
 

Tendo em vista que as concessões e as permissões estão incluídas no capítulo da ordem econômica e financeira devem observar seus princípios. "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames de justiça social, observados os princípios: I- soberania nacional; II- propriedade privada; III- função social da propriedade; IV- livre concorrência; V- defesa do consumidor; VI- defesa do meio ambiente, VII- redução das desigualdades regionais e sociais; VIII- busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País" (art. 170, I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX da CF). – Assim, podemos concluir que o serviço público é uma relação de consumo e que a ele aplica-se o Código de Defesa do Consumidor.

 
 

 
 

  1. Definições do artigo 2º da Lei 8987/95:

O artigo 2º traz definições incompatíveis com as do artigo 1º da Lei 8987/95.

 
 

  • Poder Concedente (titular do serviço público): "A União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão" (art. 2º, I da Lei 8987/95). A prestação de serviço público se divide entra as 4 pessoas que integram a federação.

 
 

  • Concessão de serviço público: "A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado" (art. 2º, II da Lei 8987/95).

 
 

  • Concessão de serviço público depende de licitação na modalidade concorrência.

 
 

  • A capacidade de desempenho será demonstrada durante a licitação, mais especificamente na fase da habilitação.

 
 

  • A própria concessionária responde pelos prejuízos causados a terceiros, mas a Administração pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da concessionária).

 
 

  • A concessão terá prazo determinado.

 
 

  • Permissão de serviço público: "A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco" (art.2º, IV da Lei 8987/95).

     
     

    • Permissão de serviço público depende de licitação, sob qualquer modalidade.

     
     

    • A capacidade de desempenho será demonstrada durante a licitação, mais especificamente na fase da habilitação.

     
     

    • A própria permissionária responde pelos prejuízos causados a terceiros, mas a Administração pode ser chamada a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças da concessionária).

 
 

  • Delegação a título precário: A definição do artigo 2º não tem correspondência como artigo 1º da lei 8987/95. Não há compatibilidade entre contrato e precariedade, ou seja, o que é precário não pode ser contrato.

 
 

 
 

  1. Definição do artigo 40 da Lei 8987/95:

O artigo 40 da lei 8987/95 traz outra definição, que também é incompatível tanto com o artigo 1º como com o 2º, pois declara que as permissões são contratos de adesão.

 
 

"A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente".

 
 

 
 

 
 

Serviço público adequado

 
 

  1. Conceito de serviço público adequado:

 "A lei disporá sobre a obrigação de manter serviço adequado" (art. 175, parágrafo único, IV da CF). "Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço público adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato" (art. 6º da Lei 8987/95).

 
 

"Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas" (art. 6º, §1º da Lei 8987/95).  Assim, serviço público adequado é aquele regular, contínuo, eficiente, seguro, geral, atual, cortês na sua prestação e módico nas suas tarifas. Se o serviço público não tiver uma dessas características será ilegal, podendo sofrer controle de legalidade.

 
 

"A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço" (art. 6º, §2º da Lei 8987/95).

 
 

"São direitos do consumidor: X- A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral"  (art. 6º, X do CDC).

 
 

  1. Princípio da continuidade do serviço público:

A execução de um serviço público, em regra, não pode vir a ser interrompida. Assim a greve dos servidores públicos não pode implicar em paralisação total da atividade, caso contrário será inconstitucional (art. 37, VII da CF).

 
 

  1. Não será descontinuidade do serviço público (art. 6º, §3º da Lei 8987/95):

 
 

  • A interrupção do serviço público por situação emergencial (art. 6º, §3º da lei 8987/95): Interrupção resultante de uma imprevisibilidade. A situação emergencial deve ser motivada, pois resulta de ato administrativo.

 
 

Se a situação emergencial decorrer de negligência do fornecedor, o serviço público não poderá ser interrompido.

 
 

  • A interrupção do serviço público, após aviso prévio, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (art. 6º, §3º, I da lei 8987/95).

 
 

  • A interrupção do serviço público, após prévio aviso, no caso de inadimplência do usuário, considerado o interesse da coletividade (art. 6º, §3º, II da lei 8987/95): Cabe ao fornecedor provar que avisou e não ao usuário, por força do Código de Defesa do Consumidor. Se não houver comunicação o corte será ilegal e o usuário poderá invocar todos os direitos do consumidor, pois o serviço público é uma relação de consumo, já que não deixa de ser serviço, só porque é público.

 
 

Há várias posições sobre esta hipótese:

 
 

  • Há quem entenda que o serviço público pode ser interrompido nesta hipótese, pois caso contrário seria um convite aberto a inadimplência e o serviço se tornaria inviável a concessionária, portanto autoriza-se o corte para preservar o interesse da coletividade (Posição das Procuradorias).

     
     

  • Há quem entenda que o corte não pode ocorrer em razão da continuidade do serviço. O art. 22 do CDC dispõe que "os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias, ou sob qualquer outra forma de empreendimento são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e quanto aos essenciais contínuos". "Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código" (art. 22, parágrafo único do CDC).

 
 

 
 

Política Tarifária

 
 

  1. Tarifa:

"A lei disporá sobre a política tarifária" (art. 175, parágrafo único, III da CF). A tarifa é a principal fonte de arrecadação do concessionário ou permissionário.

 
 

  1. Natureza da tarifa:

A tarifa tem a natureza jurídica de preço público, não se submetendo ao regime jurídico tributário (princípio da legalidade e anterioridade), ou seja, não precisa de lei para ser instituída e pode ser cobrada no mesmo exercício financeiro.

 
 

  1. Fixação da tarifa:

 
 

  • Valor inicial da tarifa: É o valor da proposta ganhadora da licitação. "A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato" (art. 9º da Lei 8987/95).

 
 

  • Revisão da tarifa: "Os contratos podem prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro" (art. 9º, §2º da Lei 8987/95). A alteração deverá assegurar o lucro do contrato e ao mesmo tempo estabelecer tarifas módicas.

 
 

Nos contratos de concessão, há a possibilidade de alterações unilaterais da tarifa em razão de situações imprevisíveis e supervenientes para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro. "Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração" (art. 9º, §4º da Lei 8987/95). Trata-se da Teoria da Imprevisão.

 
 

O Poder Concedente pode prever no edital de licitação novas fontes alternativas de arrecadação com a finalidade de manter a modicidade das tarifas. Ex: Exploração de publicidade nos ônibus. - "No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei" (art. 11 da Lei 8987/95). "As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente considerados para aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato" (art. 17, parágrafo único da Lei 8987/95).

 
 

 
 

Responsabilidade

 
 

  1. Responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros:

 
 

  • Regra: É o permissionário e o concessionário que respondem pelos prejuízos causados a terceiros, mesmo que tenha havido uma má fiscalização do Poder Público.

 
 

"Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários, ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade" (art. 25 da Lei 8987/95).

 
 

"A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado" (art. 2º, II da Lei 8987/95).

 
 

 "A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco" (art. 2º, IV da Lei 8987/95).

 
 

"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos caos de dolo ou culpa" (art 37 §6º da CF). Trata-se de responsabilidade objetiva.

 
 

  • Exceção: O Poder Público pode ser chamado a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das concessionárias ou permissionárias) e não solidário.

     
     

 
 

Direitos e obrigações

 
 

  1. Direitos e deveres dos usuários:

O art. 7º da lei 8987/95 traz uma lista exemplificativa, assim o usuário ainda pode invocar os do Código de Defesa do Consumidor.

 
 

  • Receber serviço adequado (art. 7º, I da Lei 8987/95): É um direito subjetivo do usuário do serviço público, assim se o serviço não tiver as características de adequado poderá ser questionado quanto à legalidade no Poder Judiciário.

 
 

  • Receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais e coletivos (art. 7º, II da Lei 8987/95): Se as informações forem negadas cabe mandado de segurança, pois o usuário tem direito líquido e certo a recebê-las.

 
 

  • Obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviço, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente (art. 7º, III da Lei 8987/95).

 
 

  • Levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado (art. 7º, IV da Lei 8987/95).

 
 

  • Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço (art. 7º, V da Lei 8987/95).

 
 

  • Contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços (art. 7º, VI da Lei 8987/95).

 
 

  1. Encargos do concessionário:

 
 

  • Prestar serviço adequado, na forma prevista na lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato (art. 31, I da Lei 8987/95).

 
 

  • Manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão (art. 31, II da Lei 8987/95).

 
 

  • Prestar contas de gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato (art. 31, III da Lei 8987/95).

 
 

  • Cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão (art. 31, IV da Lei 8987/95).

 
 

  • Permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis (art. 31, V da Lei 8987/95).

 
 

  • Promover desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato (art. 31, VI da Lei 8987/95)

 
 

  • Zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente (art. 31, VII da Lei 8987/95).

 
 

  • Captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço (art. 31, VIII da Lei 8987/95).

 
 

  1. Encargos do poder concedente:

 
 

  • Regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação (art. 29, I da Lei 8987/95): "No exercício da fiscalização o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária" (art. 30 da Lei 8987/95)

 
 

  • Aplicar as penalidades regulamentares e contratuais (art. 29, II da Lei 8987/95).

 
 

  • Intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei (art. 29, III da Lei 8987/95).

 
 

  • Extinguir a concessão, nos casos previstos nesta lei e na forma prevista no contrato (art. 29, IV da Lei 8987/95).

 
 

  • Homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta lei, das normas pertinentes e do contrato (art. 29, V da Lei 8987/95).

 
 

  • Cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão (art. 29, VI da Lei 8987/95).

 
 

  • Zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados em até 30 dias das providências tomadas (art. 29, VII da Lei 8987/95).

 
 

  • Declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, VIII da Lei 8987/95): O concessionário poderá promover desapropriação quando existir previsão no contrato.

 
 

  • Declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis (art. 29, IX da Lei 8987/95).

 
 

  • Estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação (art. 29, X da Lei 8987/95).

 
 

  • Incentivar a competitividade (art. 29, XI da Lei 8987/95).

 
 

  • Estimular a formação de associação de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço (art. 29, XII da Lei 8987/95).

     
     

 
 

Intervenção

 
 

  1. Conceito:

Intervenção é o ato através do qual o Poder Público interfere na execução do contrato para assegurar a adequada prestação de serviço e o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes (art. 32 da Lei 8987/95).

 
 

  1. Instrumento de intervenção:

Quando houver alguma irregularidade na prestação do serviço público o poder concedente intervirá por meio de decreto. - "A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida" (art. 32, parágrafo único da Lei 8987/95).

 
 

  1. Procedimento administrativo:

"Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito a ampla defesa" (art. 33 da Lei 8987/95). O procedimento deverá ser concluído no prazo de 180 dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção (art. 33, §2º da lei 8987/95).

 
 

"Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada a sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo do seu direito à indenização" (art. 33, §1º da Lei 8987/95).

 
 

  • Resultados possíveis de uma intervenção:

 
 

  • Inexistência de qualquer irregularidade: O contrato segue seu curso normal.

 
 

  • Existência de uma irregularidade pequena: Aplica-se uma sanção ao concessionário, mas o contrato continua.

 
 

  • Existência de uma barbaridade: Pode gerar a extinção do contrato.

     
     

     
     

Subconcessão e contratos privados

 
 

  1. Celebração de contratos:

Durante a execução da concessão, o concessionário pode celebrar contratos administrativos que visam a transferir parte do objeto da concessão a terceiros e/ou contratos privados que visam a transferir atividades acessórias ou complementares ao serviço público.

 
 

"A outorga de concessão ou permissão não era caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5º desta lei" (art. 16 da Lei 8987/95).

 
 

  1. Subconcessão:

É o contrato administrativo através do qual o concessionário transfere parte do objeto da concessão a terceiros.

 
 

  • Requisitos:

 
 

  • Autorização do poder concedente: "É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente" (art. 26 da Lei 8987/95).

 
 

  • Existência de previsão anterior no contrato de concessão e no edital de licitação permitindo que o objeto seja transferido a terceiro.

 
 

  • Abertura de licitação para a subconcessão, na modalidade de concorrência: "A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência" (art. 26, §1º da lei 8987/95).

 
 

O subconcessionário se sub-roga em todos os direitos e obrigações que antes pertenciam ao concessionário, dentro dos limites de sua subconcessão. – "O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão" (art. 26, §2º da Lei 8987/95).

 
 

  1. Contratos privados em que o concessionário transfere a terceiros atividades acessórias ao serviço público:

Para a transferência dessas atividades acessórias a terceiros não é necessário que haja autorização do Poder Público, previsão anterior no contrato e nem de licitação.

 
 

"Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados" (art. 25, §1º da Lei 8987/95).

 
 

O terceiro não se sub-roga nos direitos e obrigações que pertencem ao concessionário. - "Os contratos celebrados ente a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente" (art. 25, §2º da Lei 8987/95).

 
 

 
 

Formas de extinção do contrato de concessão

 
 

  1. Formas de extinção da concessão:

 
 

  • Advento do termo contratual (art. 35, I da Lei 8987/95).

 
 

  • Encampação (art. 35, II da Lei 8987/95).

 
 

  • Caducidade (art. 35, III da Lei 8987/95).

 
 

  • Rescisão (art. 35, IV da Lei 8987/95).

 
 

  • Anulação (art. 35, V da Lei 8987/95).

 
 

  • Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual (art. 35, VI da Lei 8987/95).

 
 

Assunção (reassunção) é a retomada do serviço público pelo poder concedente assim que extinta a concessão. – "Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários" (art. 35, §2º da Lei 8987/95).

 
 

Reversão é o retorno de bens reversíveis (previstos no edital e no contrato) usados durante a concessão. - "Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato" (art. 35, §1º da Lei 8987/95); "O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observadas, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: a indicação dos bens reversíveis" (art. 18, X da Lei 8987/95). "São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: aos bens reversíveis" (art. 23, X da Lei 8987/95).

 
 

  1. Advento do termo contratual:

É uma forma de extinção dos contratos de concessão por força do término do prazo inicial previsto. Esta é a única forma de extinção natural.

 
 

  1. Encampação:

Encampação é uma forma de extinção dos contratos de concessão, mediante autorização de lei específica, durante sua vigência, por razões de interesse público.  Tem fundamento na supremacia do interesse público sobre o particular.

 
 

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, pois um dos atributos do ato administrativo é a auto-executoriedade. - O concessionário terá direito à indenização.

 
 

 "Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização na forma do artigo anterior" (art. 37 da Lei 8987/95).

 
 

  1. Caducidade:

Caducidade é uma forma de extinção dos contratos de concessão durante sua vigência, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário.

 
 

"A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração da caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes" (art. 38 da Lei 8987/95).

 
 

O poder concedente tem a titularidade para promovê-la e o fará de forma unilateral, sem a necessidade de ir ao Poder Judiciário. - O concessionário não terá direito a indenização, pois cometeu uma irregularidade, mas tem direito a um procedimento administrativo no qual será garantido contraditório e ampla defesa.

 
 

"A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa" (art. 38, §2º da Lei 8987/95); "Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no §1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões e para o enquadramento nos termos contratuais" (art. 38, §3º da Lei 8987/95). "Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo" (art. 38, §4º da Lei 8987/95).

 
 

"Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária" (art. 38, §6º da Lei 8987/95).

 
 

  1. Rescisão:

Rescisão é uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por descumprimento de obrigações pelo poder concedente.

 
 

O concessionário tem a titularidade para promovê-la, mas precisa ir ao Poder Judiciário. – "O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim" (art. 39 da Lei 8987/95).

 
 

Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados até decisão judicial transitada em julgado (art. 39, parágrafo único da Lei 8987/95).

 
 

O artigo 78 da Lei 866/93 traz motivos que levam à rescisão do contrato, tais como: XV- Atraso superior a 90 dias do pagamento devido pela Administração, decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; XIV- Suspensão da execução do serviço público pela Administração Pública por prazo superior a 120 dias, sem a concordância do concessionário, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

 
 

O artigo 79 da Lei 8666/93 prevê três formas de rescisão dos contratos administrativo, sendo elas: Rescisão por ato unilateral da Administração; Rescisão amigável, Rescisão judicial. Entretanto, na lei de concessão é diferente, existindo apenas uma forma de rescisão do contrato, ou seja, aquela promovida pelo concessionário no caso de descumprimento das obrigações pelo poder concedente.

 
 

  1. Anulação:

Anulação é uma forma de extinção os contratos de concessão, durante sua vigência, por razões de ilegalidade.

 
 

Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão, diferenciando-se apenas quanto à forma de promovê-la. Assim, o Poder Público pode fazê-lo unilateralmente e o particular tem que buscar o poder Judiciário.

 
 

 "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial" (súmula 473 do STF)

 
 

  1. Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual:

 
 

-         Falência: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras do concessionário. - Tanto o Poder Público com o particular podem promover esta espécie de extinção da concessão.

 
 

-         Incapacidade do titular, no caso de empresa individual: É uma forma de extinção dos contratos de concessão, durante sua vigência, por falta de condições financeiras ou jurídicas por parte do concessionário.

 
 

 
 

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