CAUTELAR DE DEPÓSITO Empresa requer o depósito judicial de empréstimo compulsório sobre consumo de energia elétrica por entender existir a bi-tributação e invasão de competência com o ICMS, o que é claramente vedado pelo artigo 155 C.F.,
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA .... ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ....
................................................ ., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CPF/MF sob nº ...., com sede em ...., na Rua .... nº ...., vem, respeitosamente, por intermédio de seu advogado (doc. ....), à presença de V. Exa, propor a presente
MEDIDA CAUTELAR DE DEPÓSITO
em face de ...., sociedade de economia mista, com sede no ...., Estado de ...., concessionária de serviço público da UNIÃO FEDERAL para o fornecimento e arrecadação de energia elétrica, com base e principal fundamento no artigo 796 do CPC, e no que mais à espécie se aplicar, pelas razões fáticas e de direito a seguir expendidas:
DOS FATOS
A autora é empresa regularmente constituída que tem por objeto social a "indústria e comércio de produtos cerâmicos, porcelanas domésticas e adornos; porcelanas para fins elétricos e industriais; louça sanitária em geral, artigos utilizados em instalações hidráulicas roupas de cama, mesa e banho e cozinha; elementos elétricos básicos e para iluminação; caixa de descarga, assentos, tampas sanitárias de plástico e outro material; importação e exportação de bens e serviços, por conta própria ou de terceiros." (doc. ....)
Para a consecução de seu objeto social, consome energia elétrica, sendo contribuinte tanto do ICMS/energia elétrica, instituído após a vigência da nova Constituição, como do Empréstimo Compulsório sobre a Energia Elétrica, inconstitucionalmente exigido pela ré, como se infere das faturas/pagamento anexas (docs. .... e ....).
Tem a presente medida cautelar a finalidade de assegurar à autora o direito de recolher os valores devidos tão-somente à título de consumo de energia elétrica, diretamente aos cofres da ELETROBRÁS, concessionária da União Federal, para a prestação de serviços na seara do fornecimento de energia elétrica, depositando-se em juízo os valores controversos, quais sejam, os relativos ao empréstimo compulsório sobre a energia elétrica, inconstitucionalmente exigido pela ré ELETROBRÁS, para os fins do artigo 151 do CTN, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário inerente à parte controversa.
Presentes os pressupostos de admissibilidade da requerida "liminar inaudita altera pars", como adiante se provará, as inconstitucionalidades serão comprovadas na competente AÇÃO PRINCIPAL.
São os fatos.
DO "FUMUS BONI JURIS"
O empréstimo compulsório sobre energia elétrica em favor da ELETROBRÁS foi inicialmente instituído pela Lei nº 4.156/62, tendo sofrido modificações pelas Leis nºs. 4.676/65 e 5.073/66, Decreto-Lei nº 6.44/69, Lei nº 5.655/71, Lei Complementar 13/72, Lei 5.824/72, 6.180/74, Decretos-Lei nºs. 1.512/76, 1.513/76 e Lei nº 7.181/83.
Durante todo o período abrangido pela vigência das Constituições anteriores à de 1.988, desde a sua instituição, o Empréstimo Compulsório sobre a Energia Elétrica foi cobrado dos consumidores de energia elétrica em duplicidade com o extinto Imposto Único e quando da instituição do ICMS sobre a energia elétrica, o malsinado empréstimo compulsório passou a ser exigido em duplicidade com o ICMS/energia elétrica.
Em ambas as situações houve a bi-tributação, qual seja, o vedado "bis in iden", face à natureza tributária do Empréstimo Compulsório que caracteriza a tributação dúplice sobre o consumo de energia elétrica, constitucionalmente vedado.
A aludida natureza tributária do empréstimo compulsório já foi reconhecida inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade de Empréstimo Compulsório sobre combustíveis, tarifas telefônicas, carros novos, passagens aéreas, etc.
Ademais, desde a vigência da nova ordem Constitucional, quando se verificou uma insurreição dos contribuintes com relação aos desmandos inconstitucionais do Governo Federal, com ações em que se pretende o controle por via de exceção da constitucionalidade das leis frente à recente Carta Magna, várias liminares e até sentenças ou posições colegiadas têm reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança do empréstimo compulsório sobre a energia elétrica, tendo em vista a sua natureza tributária e bi-tributação com o antigo Imposto Único e atual ICMS/energia elétrica. É o que se infere das notícias veiculadas pela imprensa escrita e ora anexas (doc. ....).
Entretanto, os fatores de inconstitucionalidade ora apontados serão devidamente comprovados por ocasião da ação principal, que será a declaratória c/c repetição de indébito.
I - DA NATUREZA TRIBUTÁRIA DO EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO
Não há como negar a natureza tributária do empréstimo compulsório.
O preclaro Geraldo Ataliba, já nos idos de 1.971, afirmava:
"Não se discute mais a sério, em doutrina, a natureza jurídica do empréstimo compulsório. É tributo restituível. Como tributo, está rigorosamente sujeito ao regime tributário." (in RT 1.971, pág. 66, "Lei Complementar na Constituição" - São Paulo). grifamos
Seguindo a mesma orientação do mestre Ataliba, nossos juizes monocráticos e mesmo nossos Tribunais Regionais Federais tem configurado a natureza tributária do empréstimo compulsório, nos julgamentos sobre a inconstitucionalidade da cobrança dos Empréstimos Compulsórios sobre combustíveis, carros novos, viagens, etc.
Ainda transcrevendo as preclaras lições do mestre supra citado in "Hipóteses de Incidência Tributária", RT 4ª Edição, pág. 136:
"Define-se, assim, o imposto como tributo não vinculado, ou seja, tributo cuja hipótese de incidência consiste na conceituação legal dum fato qualquer que não se constitua numa atuação estatal (art. 16 CTN); num fato da esfera jurídica do contribuinte." Grifamos
No empréstimo compulsório, a descrição do fato imponível não vem co-relacionado com qualquer atuação estatal, sendo a descrição das condutas, consumo de energia elétrica, compra ou abastecimento de carros, viagens ao exterior, fatos imputáveis correspondentes à hipótese de incidência, configurando-se o caráter inequívoco de imposto, amplamente reconhecido, inclusive pelos nossos tribunais.
II - INCONSTITUCIONALIDADE POR BI-TRIBUTAÇÃO E INVASÃO DE COMPETÊNCIA
Face à demonstrada natureza tributária característica de imposto do empréstimo compulsório sobre a energia elétrica, manifesta a bi-tributação e invasão de competência com o ICMS (estadual), na forma do artigo 155 da CF/88, "in literis":
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:
I - imposto sobre:
b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços ....
§ 3º A exceção dos impostos de que tratam o inciso I, b, do "caput" deste artigo e os artigos 153, I e II e 156, III, nenhum outro tributo incidirá sobre operações relativas a energia elétrica, combustíveis líquidos e gasosos, lubrificantes e minerais do País." Grifamos
Com efeito a CF/88, que extinguiu o antigo Imposto Único incidente sobre a energia elétrica, transferiu ao Estado-Membro a competência para incluir como "serviço" o fornecimento de energia elétrica, devendo este fato imponível submeter-se à configuração de ICMS.
A Lei Estadual nº 8.933/89, do Estado do Paraná, por exemplo em seu artigo 23, assim dispõe:
"Art. 23. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade dos produtos ou serviços assim distribuídos:
I - Grupo "A": alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para as seguintes mercadorias e bens:
- energia elétrica.
Não se pode permitir que a União institua imposto (a natureza tributária de imposto já reconhecida, inclusive pelos tribunais, no que concerne aos empréstimos compulsórios dos mais variados gêneros) de competência exclusiva do Estado-membro e com idêntico fato gerador."
Caracteriza-se a bi-tributação, bem como a invasão de competência tributária.
III - INCONSTITUCIONALIDADE PELA AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR
Entretanto, mesmo que se considere o empréstimo compulsório sobre a energia elétrica como verdadeiro empréstimo compulsório, o que se admite "AD ARGUMENTANDUM", ainda assim, a exação é manifestamente INCONSTITUCIONAL.
Senão veja-se.
Dispõe a CF/88:
"Art. 146. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender as despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, guerra externa ou sua iminência.
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observando o disposto no artigo 150, III, "b"."
Do exposto se infere que inexiste Lei Complementar instituinte do empréstimo compulsório para a energia elétrica, como ausentes estão também os pressupostos dos incisos do artigo Constitucional supra citado.
Portanto, mesmo que assim não o fosse, manifesta a inconstitucionalidade da cobrança do empréstimo pela ELETROBRÁS.
Como já exposto, todos os pontos de inconstitucionalidade do empréstimo compulsório exigido pela ELETROBRÁS serão inequivocamente comprovados na ação principal.
DO "PERICULUM IN MORA"
Em que pese a flagrante inconstitucionalidade da cobrança da exação impugnada, a ELETROBRÁS, através de suas agentes arrecadadoras estaduais, está a exigir, junto à fatura da conta mensal de consumo de energia elétrica, a impugnada exação.
A autora, se deixar de efetuar o pagamento dos valores apostos nas faturas de luz, será penalizada não só com os acréscimos legais inerentes aos atrasos nos pagamentos como também com o "corte" do fornecimento do produto, ou melhor, do bem de serviço (luz elétrica), essencial para a consecução de seu objeto social.
Ademais, os valores inerentes ao inconstitucional empréstimo compulsório estão embutidos na fatura de consumo da própria energia elétrica, contra a qual não se insurge a autora.
Patente se faz a existência de medida judicial que confira à autora o direito de recolher aos cofres da ELETROBRÁS tão-somente os valores inerentes ao consumo de energia elétrica e do ICMS, sendo-lhe permitido DEPOSITAR EM JUÍZO OS VALORES RELATIVOS AO EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO.
Caracteriza-se a existência do dano potencial em razão do "periculum in mora", dessume-se ser de caráter urgente a concessão da medida liminar.
DA AÇÃO PRINCIPAL
A presente ação cautelar tem caráter preventivo e visa a garantia e segurança do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de consignação plena, que o processo principal irá ensejar.
A ação principal da presente cautelar será a ação ordinária declaratória c/c repetição de indébito, que terá como escopo a declaração de inexigibilidade do empréstimo compulsório sobre energia elétrica, face às inúmeras inconstitucionaildades apontadas, e a restituição do que foi indevidamente pago pela autora.
DA LIMINAR PRETENDIDA, SUA URGÊNCIA E O DEPÓSITO OFERECIDO
Como já se ressaltou, a urgência é patente face à exigibilidade do recolhimento do empréstimo compulsório junto à fatura de energia elétrica mensal.
Ressalte-se que o vencimento da fatura relativa à filial da autora em ...., pagável em qualquer agência bancária, dar-se-á no próximo dia .../.../...
Assim, liminarmente, requer a autora:
a) que desde logo se abstenha também de recolher as parcelas referentes à parte controversa, nas formas, prazos e percentuais indicados pelo texto legal aqui atacado ou, se assim não entender V. Exa.:
b) a fim de fazer valer o artigo 151, II do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/66), evitando a exigência fiscal, a requerente fará o competente depósito judicial, das quantias em disputa, quais sejam, dos valores inerentes ao Empréstimo Compulsório.
c) seja oficiado à CEF - agência Justiça Federal, com relação à outorga judicial pleiteada, a fim de que a autora possa, desde já, proceder o pagamento das faturas de energia elétrica, vincendas neste mês, sem o empréstimo compulsório ora imputado, o qual será simultaneamente depositado em conta judicial, junto ao mesmo agente financeiro.
DO REQUERIMENTO FINAL
Requer, ainda, a autora:
1. Seja a ré citada para, querendo, contestar, no prazo legal, sob as penas da lei; na forma do artigo 12, I, do CPC.
2. Seja julgada procedente "in totum" a presente ação, uma vez comprovados o "fumus boni juris" e o "periculum in mora", pelos motivos invocados, como se provará também nos autos da ação principal.
3. Seja ainda determinado à ré a imediata comunicação dos termos da liminar deferida aos agentes arrecadadores apontados nas faturas anexas para o seu fiel cumprimento.
Dá-se, para efeito legais, o valor da causa R$ .... (....).
Nestes Termos,
Pede Deferimento
...., .... de .... de ....
Advogado OAB/...
