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quinta-feira, 1 de outubro de 2009

Direito das Pessoas

Direitos das Pessoas

 
 

  1. Categorias de direitos:

A pessoa deve ser considerada sobre três aspectos e a cada um corresponde uma categoria de direitos:

 
 

-         Pessoa considerada como ser humano: Correspondem os Direitos humanos (inerentes à pessoa humana). Os direitos humanos são denominados pela doutrina de Liberdade Clássica ou Negativa e em nossa legislação de Direitos Individuais e Coletivos.

 
 

A denominação liberdade clássica deve-se ao fato de historicamente aparecerem em primeiro lugar. Surgiram com a queda do absolutismo e a instalação do estado democrático, afirmando que todos eram iguais perante a lei. Simultaneamente, ao estado democrático de direito veio o estado constitucionalizado (prevalece o que está escrito na lei), que consagrou a Declaração dos Direitos do Homem, isto é, as Liberdades clássicas.

 
 

A denominação liberdade negativa deve-se ao fato de que, ao se enunciar os direitos das pessoas, impõe-se limites ao Estado, dever de abstenção ao Estado.

 
 

-         Pessoa considerada como ser político: Correspondem os Direitos políticos (de participar no processo político do Estado). Os direitos políticos são denominados de Liberdade Participação e na nossa legislação, de Direitos Políticos, tendo por pressuposto a nacionalidade.

 
 

-         Pessoa considerada como ser trabalhador: Correspondem os Direitos do trabalhador (de participar no processo econômico do Estado). Os direitos do trabalhador são denominados de Liberdades Concretas ou Positivas e na nossa legislação, de Direitos Sociais

 
 

A denominação positiva deve-se ao fato de que com a enumeração dos direitos sociais o Estado que até então não intervinha na economia (Estado Liberal Clássico), deixa de se abster e passa a intervir para a segurança de todos.

 
 

A denominação concreta deve-se ao fato de a Europa Ocidental, frente às reivindicações trabalhistas surgidas coma Revolução Industrial e com receio de que por lá ocorresse o que aconteceu na Revolução Russa (ditadura do proletariado: idéias de Karl Marx utilizadas na prática), ter enumerado os direitos sociais.

 
 

A Constituição de Weimar (1919) da Alemanha foi uma marco da humanidade, mas na realidade a 1a Constituição a inserir direitos dos trabalhadores foi a Constituição do México (1918). – A Constituição de 1934 foi a 1a Constituição no Brasil, inspirada na de Weimar, a incorporar os direitos sociais.

 
 

  1. Geração de direitos:

Segundo a doutrina cada categoria de direitos corresponde a uma geração, conforme seu surgimento.

 
 

-         Liberdades Clássicas (Direitos Humanos) e Liberdades Participação (Direitos Políticos): Correspondem aos Direitos de 1a geração, pois surgiram no mesmo momento histórico, isto é, com a queda do estado absolutista e surgimento do estado democrático de direitos.

 
 

-         Liberdades Concretas (Direitos Sociais): Correspondem aos Direitos de 2a geração, pois surgiram num segundo momento quando procurou-se estabelecer uma igualdade concreta, através de um Estado intervencionista.

 
 

-         Direitos Difusos (Direito de viver num meio ambiente ecologicamente equilibrado; Direito do Consumidor): Correspondem aos Direito de 3a geração.

 
 

-         Direitos ligados ao patrimônio genético das pessoas: Correspondem aos Direitos de 4a geração.

 
 

A cada uma dessas gerações correspondem princípios que foram lemas da Revolução Francesa. 1a Geração: Liberdade; 2a Geração: Igualdade; 3a Geração: Fraternidade.

 
 

  1. Direitos Fundamentais:

O constituinte reuniu as três espécies de categorias de direitos da pessoa (direitos individuais, políticos e sociais), no mesmo gênero, chamado de Direitos Fundamentais da Pessoa. É importante relembrar que as cláusulas pétreas englobam apenas os direitos individuais.

 
 

Na CF/88 houve uma sistematização lógica da matéria, diferentemente da Constituição anterior.

 
 

-         Constituição de 1969: Os Direitos da Pessoa localizavam-se no final da Constituição; Os direitos sociais, ao invés de estarem no Título dos Direitos da Pessoa, encontravam-se no Título da Ordem Econômica.

 
 

-         Constituição de 1988: Trata das três espécies de direitos no mesmo título, ou seja, nos Direito Fundamentais (título II).

 
 

Os Direitos da Pessoa que sempre estavam pospostos às regras de Organização do Estado foram antepostos. Com isso, o legislador quis demonstrar que os Direitos da Pessoa são mais importantes, isto é, que o Estado depende da pessoa, e afirmou ser jus naturalista.

 
 

Segundo a doutrina jus naturalista (Rousseau), o homem, desde quando vivia isoladamente, já tinha direitos inerentes à sua condição humana. Num certo tempo, por um instinto agregário, se reuniu a outros homens e estabeleceu um contrato hipotético (uma sociedade), dando origem ao Estado. Tendo em vista que os direitos inerentes à condição humana já existiam antes do Estado, decorre que a função do Estado é proteger aqueles direitos precedentes historicamente a sua formação.

 
 

4.      Características dos direitos individuais:

 
 

-         Universalidade: Estes direitos são inerentes à condição da pessoa humana e assim basta ser pessoa humana para titularizar estes direitos. Ex: habeas corpus a um estrangeiro que está preso ilegalmente.

 
 

-         Relatividade (limitabilidade): Estes direitos não possuem um caráter absoluto, sendo assim revestidos de uma certa relatividade. Ex: Num conflito entre liberdade de expressão e intimidade da pessoa, um dos direitos terá que prevalecer em detrimento do outro. Se estes direitos tivessem caráter absoluto, o conflito seria insolúvel.

 
 

-         Concorrência: Estes direitos podem ser exercidos cumulativamente.

 
 

-         Inalienabilidade: Como esses direitos não têm caráter patrimonial, não podem ser alienados ou transacionados.

 
 

-         Irrenunciabilidade: Como esses direitos não têm caráter patrimonial, não podem ser renunciados.

 
 

-         Imprescritibilidade: Como esses direitos não têm caráter patrimonial não são prescritíveis.

 
 

 
 

Direitos Individuais

 
 

1.      Localização dos Direitos Individuais na Constituição:

Os direitos individuais localizam-se no Título II "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", mas o próprio Supremo Tribunal Federal já reconheceu direitos e deveres individuais e coletivos ao longo do texto constitucional.

 
 

-         Direitos: São disposições declaratórias, ou seja, afirmações de liberdades em favor de uma pessoa.

 
 

-         Garantias: São elementos assecuratórios, ou seja, elementos que asseguram o exercício de um direito. A garantia pode estar no mesmo inciso que o direito ou em um diverso.

 
 

Ex: É livre a expressão da atividade intelectual, cientifica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (art. 5º, IX da CF). A proibição da censura garante o exercício do direito de podermos escrever um livro, por exemplo.

 
 

-         Remédio constitucional: A doutrina processualista os denomina de "Garantias Instrumentais" e a doutrina Constitucionalista de "Remédios constitucionais". Espécies:

 
 

  • Habeas corpus

 
 

  • Mandado de segurança

 
 

  • Ação Popular

 
 

  • Direito de Petição e representação

 
 

  • Mandado de injunção: Não há previsão do mandado de injunção coletivo, mas ele existe.

 
 

  • Habeas data

 
 

  • Mandado de Segurança Coletivo

 
 

Ex: "Ninguém será preso, senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente..." (art. 5º, LXI da CF). A Constituição declara que todos temos o direito de estar soltos e em liberdade de locomoção. "A prisão de qualquer pessoa e local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao Juiz competente..." (art. 5º, LXII da CF); "A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária" (art. 5º, LXV da CF). O dever do agente de comunicar imediatamente o Estado e o dever do Juiz de relaxar a prisão ilegal garantem o exercício do direito. Quando a garantia for inoperante no caso concreto, haverá necessidade de um remédio constitucional, o "habeas corpus".

 
 

Esse conjunto de direitos, garantias e remédios é chamado de "Direitos e Garantias Fundamentais".

 
 

2.      Estrutura do Capítulo I "Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos":

O artigo 5º possui 1 "caput", 77 incisos e 4 parágrafos. Tanto as pessoas físicas como as jurídicas podem titularizar os direitos previstos no capítulo I da Constituição.

 
 

-         "Caput": Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade à segurança (pessoal e pública) e à propriedade.

 
 

  • Direitos: O "caput" traz primeiramente o princípio da isonomia, em razão da sua importância, e depois mais cinco direitos: o Direito à vida; Direito à liberdade; Direito à igualdade; Direito à segurança e Direito à propriedade. Todos os demais decorrem destes.

 
 

É relevante lembrar que quando houver um conflito entre direitos, os localizados no "caput" devem prevalecer, pois são mais importantes.

 
 

  • Expressão "residentes no País": Não se dirige aos estrangeiros. Tendo em vista que o direito é exercitável nos limites da nossa soberania, a Constituição os garante aos brasileiros e estrangeiros indistintamente.

 
 

-         Incisos: Trazem disposições declaratórias (direitos); elementos assecuatórios (garantias) e remédios constitucionais.

 
 

-         §1º: "As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".

 
 

Há um erro de técnica legislativa neste parágrafo, pois ele transcende ao artigo. Enquanto o artigo menciona os direitos individuais, o parágrafo fala em direitos fundamentais.

 
 

O constituinte se contradiz, pois neste parágrafo diz que elas têm aplicabilidade imediata e em um dos incisos traz o mandado de injunção para combater as normas de eficácia limitada, isto é, aquelas que tem aplicabilidade mediata.

 
 

O fato de o constituinte ter dito que as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata não muda a natureza jurídica das coisas, tendo as normas de eficácia plena aplicabilidade imediata e as limitadas eficácia mediata. Assim, as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata, se tiverem.

 
 

-         §2º: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

 
 

Ao afirmar que os direitos e garantias expressos não excluem outros decorrentes (implícitos), determina que a enumeração dos direitos e garantias é meramente exemplificativa. Os direitos implícitos têm o mesmo nível de eficácia dos explícitos, assim se uma norma infraconstitucional desrespeitá-lo, será inconstitucional.

 
 

  • Direitos decorrentes dos princípios adotados pela Constituição: Os princípios implícitos são chamados de decorrentes, pois são encontrados no exame de outros expressos. Exemplos:

 
 

  • O artigo 5º, LXIII da CF declara que o preso tem direito ao silêncio ou privilégio contra a auto-incriminação (ninguém está obrigado a falar contra si próprio). Traz também um princípio implícito, o direito ao silêncio ao acusado solto.

 
 

  • O artigo 5º, XXIX declara que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.  Traz também um princípio implícito, o do "non bis in idem" (uma pessoa não pode ser punida duas vezes pelo mesmo fato).

 
 

  • O princípio do Devido processo legal e da ampla defesa traz também, segundo a doutrina processualista, um princípio implícito o do Duplo Grau de Jurisdição (alguém que tem a seu desfavor uma sentença de 1º grau, tem direito a recurso ordinário a instância superior), de tal forma que se uma lei disser que não cabe recurso, será inconstitucional. -  Entretanto, o Supremo Tribunal Federal determinou que não existe este princípio, nem explícito e nem implícito. Na prática, uma lei pode restringir o acesso ao 2º grau.

 
 

  • Direitos decorrentes dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte:

 
 

Em regra, os tratados internacionais têm o mesmo nível de eficácia de uma lei ordinária, sendo assim passíveis de controle de constitucionalidade. Entretanto, se tratarem de direitos humanos e forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (art. 5º, §3º da CF).

 
 

-         §4º: "O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão".

 
 

 
 

Princípio da isonomia

 
 

1.      Conceito:

O artigo 5º da Constituição dispõe que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...", mas na verdade não é perante a lei, mas sim durante a construção e após a lei. Portanto, o primeiro destinatário do princípio da isonomia é o legislador.

 
 

Aristóteles afirmava que a lei tinha que dar tratamento desigual às pessoas que são desiguais e igual aos iguais. A igualdade não exclui a desigualdade de tratamento indispensável em face da particularidade da situação.

 
 

2.      Origem:

A palavra "isos" significa igual e "nomos" norma, levando à conclusão de que isonomia nada mais é do que igualdade jurídica (formal).

 
 

3.      Elementos discriminadores:

Até a CF/69, estavam presentes na Constituição os elementos discriminadores. A Constituição dispunha que "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, credo, cor, raça, convicção política". Assim, a lei seria inconstitucional se o legislador tivesse contrariado um discrimines que é vedado. Ex: Um edital, baseado em lei estadual, que oferecesse 50 vagas para mulheres na penitenciária feminina seria considerado inconstitucional frente à CF/69, pois trazia um discriminis que era vedado, isto é, o fator sexo.

 
 

Entretanto, não é só o elemento discriminador isoladamente que determina se uma lei é inconstitucional. Para que haja adequação da lei à Constituição, é preciso que o elemento discriminador utilizado no caso concreto esteja de acordo com a finalidade (objetivo) da norma.

 
 

4.      Binômio elemento discriminador e finalidade da norma:

Tratamento discriminador só se legitima juridicamente em virtude dos pressupostos lógicos que o justifiquem, racionalmente, à desequiparação operada. Estando o elemento discriminador de acordo com o objetivo da norma haverá pressupostos lógicos para a utilização do discriminis e, portanto, a lei será constitucional.

 
 

Tendo em vista que a solução do problema de isonomia não está no discriminis, a Constituição de 1988 não mais o menciona, apenas afirmando que todos são iguais perante a lei e sem distinção de qualquer natureza. O artigo 3º, IV da CF, traz alguns tipos exemplificativos, como origem, raça, sexo, cor, idade.

 
 

Como a análise da isonomia envolve um juízo subjetivo haverá casos em que alguns identificarão os pressupostos lógicos e outros não. Entretanto, se a Constituição der o tratamento diferenciado é porque o juízo de valores já foi realizado pelo próprio constituinte, não cabendo a nós verificar a existência do pressuposto lógico.

 
 

Ex: Empregados têm direito a férias de 30 dias, já os empregados domésticos têm direito a férias de 20 dias. Foi argüida a inconstitucionalidade da lei em razão do princípio da isonomia. Segundo o Supremo Tribunal Federal, o elemento discriminador utilizado foi o trabalho, mas existem pressuposto lógicos que o justifiquem. O trabalhador doméstico não tem substrato econômico (não ajuda o patrão a obter lucro) e no contrato de trabalho, o ponto central é a relação de confiança.

 
 

Ex: No crime continuado previsto no Código Penal, aplica-se a pena de um só dos crimes e a aumenta de 1/6 à 2/3. No Código Penal Militar, somam-se as penas. Foi provocado o controle constitucional por via de exceção, afirmando que a norma constitucional viola o princípio da isonomia. O STF afirmou que a regra do Código Penal Militar é válida, aceitando a premissa de que existem pressupostos lógicos, isto é, o sistema militar é hierarquizado, tem disciplina rígida; a própria constituição trata os militares de maneira diversa (art 5º, LXI da CF).

 
 

Ex: O Ministério Público do Rio Grande do Sul traz na sua Lei orgânica, o limite máximo de 45 anos para ingresso no MP. STF entendeu a lei como constitucional em face a natureza do cargo.- No Mato Grosso do Sul o limite máximo é de 40 ou 45 anos se servidor e ainda há o limite mínimo de 25 anos. STF determinou que o limite máximo seria de 45 anos para todo mundo. No Ministério Público Federal o limite máximo de idade é 65 anos na posse, em razão da aposentadoria compulsória aos 70 anos.

 
 

Ex: Para Procurador do Estado, não há limite máximo de idade Para Magistratura, o limite máximo de idade é de 45 anos para o último dia da inscrição. STF considerou como legítimo, em razão das exigências do cargo.

 
 

Ex: Mato Grosso do Sul trouxe um limite para investigador e outro limite para escrivão. STF declarou pela validade em relação ao investigador, mas não para o escrivão, em razão da natureza do cargo. Com relação ao escrivão, não há pressuposto lógico que se justifique.

 
 

5.      Discriminação e Racismo:

"A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei" (art. 5º, LXII da CF). Nem todo os crimes relacionados na lei 7716/89 são imprescritíveis, mas tão somente aquelas relacionados à raça.

 
 

O preconceito é a idéia pré-concebida fundada na intolerância, já a discriminação é o ato ou efeito de discriminar, de dar tratamento diferenciado sem razão que se justifique.

 
 

STF reconheceu que a propaganda anti-semita seria racismo, dando uma grande abrangência à palavra racismo.

 
 

 
 

Princípio da legalidade

 
 

1.      Importância:

O Princípio da legalidade é fundamento do estado democrático de direito, tendo por fim combater o poder arbitrário do Estado. Os conflitos devem ser resolvidos pela lei e não mais através da força.

 
 

2.      Conceito:

"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5º, II da CF).

 
 

Só a lei obriga validamente as pessoas. Antigamente, dizia-se que a lei obrigava as pessoas porque era a expressão da razão humana, mas hoje é porque ela é presumidamente a expressão da vontade da maioria.

 
 

A violação do princípio da legalidade é penalizada no Código Penal através do crime de constrangimento ilegal. Se o elemento for mais grave que este, será abrangido por outro crime.

 
 

3.      Conceito de Lei:

Quando o princípio da legalidade menciona "lei", quer referir-se a todos os atos normativos primários que tenham o mesmo nível de eficácia da lei ordinária. Não se refere aos atos infralegais, pois estes não podem limitar os atos das pessoas, isto é, não podem restringir a liberdade das pessoas.

 
 

Não pode haver lei sem a vontade concordante do Poder Legislativo, mas pode haver lei sem a vontade concordante do Poder Executivo. Ex: Veto do Presidente da República derrubado pelo Legislativo.

 
 

4.      Princípio da reserva legal ou da legalidade específica:

O princípio da legalidade é mais amplo que o princípio da reserva legal, pois enquanto o primeiro significa a submissão e o respeito à lei, o segundo decorre de cláusula constitucional que indica caso a caso, quais as matérias que por sua natureza devem ser tratadas por meio de lei.

 
 

-         Classificação da reserva quanto a matéria:

 
 

  • Matérias que foram reservadas a lei complementar: Lei complementar é a espécie normativa utilizada nas matérias expressamente previstas na Constituição Federal.

 
 

Quando o constituinte quer se referir a uma lei complementar trará no texto a expressão "lei complementar". Ex: Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. (art. 59, parágrafo único da CF).

 
 

As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta de seus membros (art. 69 da CF). Maioria absoluta refere-se aos membros integrantes da casa.

 
 

Se lei ordinária tratar de matéria reservada à lei complementar, haverá uma inconstitucionalidade formal. Entretanto, se uma lei complementar tratar de matéria reservada à lei ordinária, não haverá invalidade, sendo apenas considerada como lei ordinária.

 
 

  • Matérias que foram reservadas à lei ordinária federal: Lei ordinária é a espécie normativa utilizada nas matérias em que não cabe lei complementar, decreto legislativo e resolução. Assim, o campo material das leis ordinárias é residual.

 
 

O texto constitucional se referira a lei ordinária apenas como lei, sem a utilização do adjetivo "ordinária", visto que este está implícito. Mas quando quer diferenciá-la de outra espécie normativa, normalmente traz a expressão "lei ordinária". Ex: "A iniciativa de leis complementares e ordinárias ..." (art. 61 da CF). Pode ainda utilizar a expressão "lei especial". Ex: "esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento" (art. 85, parágrafo único da CF).

 
 

Embora o constituinte apenas a mencione como lei, não podemos nos esquecer de que o nome dessa espécie normativa no próprio texto constitucional é lei ordinária (art. 59 da CF).

 
 

As leis ordinárias serão aprovadas por maioria simples (relativa) de seus membros. Maioria relativa refere-se ao número de presentes na sessão ou reunião.

 
 

  • Matérias que foram reservadas a lei ordinária estadual: Tendo em vista que a Constituição não enumera a competência legislativa dos Estados-membros, a competência dos estados será remanescente.

 
 

Se a Constituição quisesse indicar as matérias que fossem de competência legislativa dos Estados-membros, poderia fazê-lo, como o fez no artigo 18, §4 da Constituição. "A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei".

 
 

  • Matéria reservada a Lei específica: Lei específica é aquela que só pode tratar de determinado assunto. A matéria sobre o direito de greve que antes era reservado a lei complementar hoje é reservado a lei específica. "O direito, de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei especifica" (art. 37, VII da CF).

 
 

-         Classificação quanto ao vínculo imposto pelo legislador:

 
 

  • Matéria que é reserva absoluta de lei: Tal matéria não admite ingerência normativa do Poder Executivo.

 
 

  • Matéria que é reserva relativa de lei: Tal matéria permite o que na absoluta é proibido, isto é, admite a ingerência normativa, por meio de decreto, nos limites que a lei indicar.

 
 

Ex: É facultado ao Presidente alterar as alíquotas de determinados impostos por meio de decretos. "É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos na lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V" (art. 153, §1º da CF). Este decreto não tem relação alguma com os decretos autônomos (subordinados à CF) e nem com decretos que regulamentam leis (subordinados à lei).

 
 

5.      Retroatividade das leis:

Na Constituição do Império e Constituição da 1a República existia um princípio da irretroatividade, mas a partir de 1934 passou a ter a mesma estrutura de hoje, ou seja, a Constituição não proíbe a retroatividade da lei, apenas traz alguns limites constitucionais. Há quem fale em princípio da irretroatividade, mas afirma que não é absoluto.

 
 

Tendo em vista que as leis são editadas para regular situações futuras, podemos dizer que a retroatividade da lei é uma exceção e, portanto não se presume, ou seja, depende de cláusula expressa. A lei penal benéfica foge à regra, pois se for benéfica, retroage independentemente de cláusula expressa. "Lei penal benéfica não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Esta regra também é ultrativa, se aplica ao futuro ("tempus regit actum").

 
 

"A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, e a coisa julgada" (art. 5º, XXXVI da CF). Tal norma encontra seu complemento na LICC, que dispõe que "a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada" (art. 6º da LICC).

 
 

Ato jurídico perfeito é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (art 6º, §1º da LICC); Coisa julgada é a decisão judicial de que já não caiba mais recurso (art 6º, §3º da LICC); Direito adquirido é o direito que seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aquele cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (art. 6º, §2º da LICC).

 
 

-         Lei complementar, lei ordinária e todos os atos normativos que tenham mesmo nível de eficácia da lei ordinária: Devem respeitar os limites constitucionais impostos no artigo 5º, XXXVI da CF.

 
 

-         Norma decorrente de Poder Constituinte Originário: Se foi o poder constituinte originário que positivou o inciso XXXVI e não impôs sua autolimitação, a norma originária retroage sem qualquer limitação.

 
 

-         Norma decorrente de Poder Constituinte Reformador: O poder constituinte reformador está submetido a limites procedimentais, circunstancia, temporais e materiais. Há duas correntes quanto à submissão ao artigo 5º, XXXVI da CF:

 
 

  • 1a Posição: Esta limitação do XXXVI não se aplica ao poder de reforma. Não há direito adquirido contra texto constitucional, resultante de poder constitucional originário ou poder constitucional derivado.

 
 

  • 2a Posição (Doutrina): Se a Constituição garante o direito adquirido, o poder derivado é por este limitado (art. 60, §4º da CF). Se sobreviesse emenda constitucional dizendo que não estaria mais assegurado o direito adquirido contra lei retroativa, seria inconstitucional, pois se trata de cláusula pétrea. Mas isso não significa que emenda constitucional não possa atingir o direito adquirido específico. O direito de que a lei não nos atinja não pode ser tirado (direito à segurança das relações consolidadas contra lei retroativa), mas o direito casuisticamente considerado pode ser tirado. Assim, uma emenda constitucional pode atingir direito adquirido, pois o XXXVI não esta afirmando que não possa atingir o direito adquirido casuisticamente considerado.

 
 

Segundo o Supremo Tribunal Federal, o ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido não são da mesma categoria lógica, pois dois são causas eficientes e um efeito decorrente. O artigo 17 dos ADCT que dispõe "os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título" (norma objeto de poder constituinte derivado), refere-se ao efeito do direito adquirido, não precisando, portanto, mencionar o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, pois estas causas já estão alcançadas pelo artigo 17 ADCT.

 
 

 
 

Liberdade do pensamento

 
 

1.      Tratamento:

A liberdade do pensamento possui um tratamento assistemático na Constituição. Desta forma não há apenas um regime jurídico da liberdade de pensamento, mas sim dois.

 
 

Regime do pensamento não comunicado ou não exteriorizado 

Regime do pensamento exteriorizado ou Liberdade de exteriorização de pensamento ou Pensamento lato senso ou Princípio da liberdade de manifestação

Liberdade de crença 

Liberdade de consciência em sentido lato senso 

Liberdade da palavra ou liberdade de manifestação do pensamento em sentido estrito ou Liberdade de opinião

Liberdade de culto 

Liberdade de expressão da atividade 

  

  

  

  

  

 
 

2.      Regime do pensamento não comunicado (ou não exteriorizado):

Trata do pensamento no plano íntimo das coisas. Enquanto o pensamento permanecer no plano da convicção intima é indevassável (inviolável), assim qualquer exigência para que se exteriorize a convicção é inconstitucional. - "É inviolável a liberdade de consciência e de crença..." (art.5º, VI, 1a parte da CF).

 
 

-         Liberdade de crença: Liberdade de convicção em matéria religiosa. Qualquer pessoa pode ter a crença que quiser, pois o Brasil é um Estado Leigo.

 
 

-         Liberdade de consciência em sentido lato senso: Liberdade de convicção em matéria filosófica ou política. Ex: A lei não pode punir alguém pelo fato de ser comunista no plano da sua convicção íntima

 
 

3.      Regime do pensamento exteriorizado (ou Liberdade de exteriorização de pensamento ou Pensamento lato senso ou Princípio da Liberdade de manifestação):

Trata do pensamento manifestado perante terceiro. O pensamento pode ser exteriorizado, mas há limites.

 
 

-         Liberdade da palavra (ou Liberdade de manifestação de pensamento em sentido estrito ou Liberdade de opinião): "É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato" (art. 5º, IV da CF).

Proíbe-se o anonimato, pois ao exercer liberdade de pensamento pode atingir direito de terceiro e ao feri-lo haverá responsabilização de quem expressou o pensamento. Pseudômino não é anonimato.

 
 

-         Liberdade de culto: É a exteriorização da liberdade de crença, mas há limites. "... sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias" (art 5º, VI, 2a parte da CF).

A CF/69 trazia limites ao exercício abusivo da liberdade de culto, assim havia liberdade de culto desde que o exercício do culto não atingisse a ordem pública (grau de estabilidade que permite as pessoas realizarem suas atividades rotineiras) e os bons costumes (aqueles considerados num dado momento histórico). Tais limites expressos autorizavam a autoridade a repelir o abuso, isto é a impedir o exercício do direito de culto. A CF/88 não faz mais referência aos limites expressos, mas tendo em vista que nenhum direito é absoluto, há limites em outros direito como, por exemplo, o direito a segurança.

"Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para se eximir de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir a prestação alternativa, fixada em lei" (art 5º, VIII da CF).

Cada um pode ter a convicção que quiser, mas se invocar escusa ou objeção de consciência (justificativa para não cumprir uma obrigação) e recusar-se a cumprir prestação alternativa fixada em lei será privado de direitos. A palavra consciência pode ser tomada em sentido estrito (convicção filosófica ou política) e em sentido amplo (abrangendo também a crença).

Ex: Uma lei Estadual no Rio Grande do Sul estabeleceu que uma pessoa poderia invocar princípio religioso para realizar a prova do concurso público em outro dia. Foi proposta ADIN. Supremo declarou que se tal lei tivesse que ser feita teria que ser por lei federal (vício de iniciativa), mas que nem por lei federal poderia, pois estava criando discriminação favorecedora (ação afirmativa) em favor de determinada religião, isto é estaria discriminado para favorecer determinado grupo em detrimento de outro. Quanto aos deficientes, o próprio constituinte já estabeleceu e não cabe a nós fazer juízo de valores.

 
 

  • Escusa de consciência e o serviço militar obrigatório (art. 143 da CF): A pessoa que invocar convicção religiosa para se eximir de obrigação legal (objeção de consciência) não perderá os direitos políticos se prestar serviço alternativo ao militar.

 
 

Entretanto, se descumprir a obrigação a todos imposto e recusar-se à prestação alternativa haverá perda dos direitos políticos (art. 15, IV da CF). A perda dos direitos políticos é uma espécie do gênero privação dos direitos políticos.

 
 

"Às Forças Armadas compete na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximir de atividades de caráter essencialmente militar" (art. 143, §1º da CF). A lei 8239/91 previu as obrigações alternativas para o caso de serviço militar obrigatório.

 
 

Segundo alguns, a perda dos direitos políticos depende de decisão judicial, mas para a maioria da Doutrina continua cabendo ao Presidente da República, como antes de 88.

 
 

-         Liberdade de expressão da atividade: "É livre a expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação, independentemente de censura ou licença" (art.5º, IX da CF). "É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística" (art. 220, §2º da CF).

 
 

  • Censura: É a verificação que se faz sempre anteriormente a veiculação do pensamento sobre a compatibilidade do pensamento que se pretende exprimir e o sistema legal vigente.

 
 

  • Carta de 1969: As diversões e espetáculos públicos estavam sujeitos a censura, cabendo à Divisão de Censura da Polícia federal fazê-la. Não havia censura de livros porque estes não eram considerados como diversão e espetáculo público. Porém, hoje há decisão judicial proibindo veiculação de 10 livros, tendo em vista uma solução para conflitos entre direitos.

 
 

  • CF/88: É proibida a censura. A lei transformou os cargos de censores em cargos de delegado da polícia federal (art. 23 dos ADCT). - A proibição de censura garante a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, cientifica.

 
 

  • Limites: "A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição" (art. 220 da CF). Assim, embora a manifestação do pensamento seja livre, poderá sofrer limitações através do poder de polícia com base no disposto na Constituição Federal.

 
 

  • "Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística, em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV" (art. 220, §1º da CF):

 
 

"É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato" (art. 5º, IV da CF). "É assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem" (art. 5º, V da CF); "São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (art. 5º, X da CF); "É assegurado a todos o acesso à informações e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional" (art. 5º, XIV da CF).

 
 

Não pode haver censura no sentido técnico, mas havendo conflitos entre liberdade de pensamento e intimidade tal proibição precisa ser temperada, assim a liberdade de pensamento não tem caráter absoluto.

 
 

  • "A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; II - promoção da cultura nacional e regional e estimulo à produção independente que objetive sua divulgação; III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família" (art. 221, I, II, III, IV da CF). Embora não haja censura, se contrariarem estes princípios, cabe ação judicial contra essas emissoras.

 
 

  • "Compete à União exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão" (art. 21, XVI da CF).  "Compete à lei federal regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendam, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada" (art. 220, §3º, I da CF). A classificação também abrange os trailers.

 
 

Tendo em vista que a limitação só pode ser feita por meio de lei federal, a portaria 496/00 do Ministério da Justiça que fez a classificação da programação é inconstitucional. Não só pelo meio utilizado, mas também por determinar que a classificação é obrigatória, quando na verdade a Constituição impõe que tenha apenas caráter indicativo. Na prática, se a concessionária não observar a classificação, pode ser que o contrato não venha a ser renovado e pode haver responsabilização no Estatuto da Criança e do Adolescente.

 
 

Ao restringir a atuação das concessionárias, o Poder Público está promovendo a defesa do consumidor, pois lhe faculta a escolha das programações que quer assistir. "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" (art. 5º, XXXII da CF). "A ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social, observado os seguintes princípios: V- defesa do consumidor" (art. 170, V da CF).

 
 

Ao regular a programação, o Poder Público também está assegurando a todos o acesso à informações. "É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional" (art. 5º, XIV da CF).

 
 

A classificação previne responsabilidades. Portanto, se o Poder Público fizer uma classificação e o concessionário desrespeitar, somente o concessionário responderá pela manifestação. Como nos programas ao vivo não há classificação, a responsabilidade pelas manifestações é dos produtores.

 
 

  • Responsabilização: Compete à lei federal estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. O Ministério Público poderá agir na defesa desse direito difuso.

    Embora não possa haver censura, o Poder Judiciário devidamente provocado em razão de ofensa do artigo 221 tem poder para proibir a veiculação de programas incompatíveis e isso não faz com que haja uma censura judiciária. O Poder Judiciário intervém de uma forma impeditiva, mas não é censura. Se a Constituição legítima o recurso ao Poder Judiciário, ao mesmo tempo em que veda a censura, é porque a atuação do Poder Judiciário no caso não se corresponde no conceito de censura, logo o Judiciário esta exercendo a sua função típica (solucionando conflitos de interesses). Se pode o mais, pode também o menos, ou seja, pode determinar que o programa se adeque ao artigo 221 da CF.

 
 

 
 

Inviolabilidade de domicílio

 
 

1.      Inviolabilidade de domicílio:

"A casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial" (art 5º, XI da CF). Este princípio tem por fim tutelar a intimidade.

 
 

2.      Casa:

Casa é todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa por direito próprio e exclusivo, a qualquer título, inclusive profissional.

 
 

Constitui crime de violação de domicilio: "Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou suas dependências" (art. 150 do CP).

 
 

3.      Cláusula expressa de redutibilidade:

O artigo 5º, XI da CF traz cláusula expressa de redutibilidade, assim a lei ordinária esta autorizada a excepcionar o principio da inviolabilidade do domicílio.

 
 

-         Carta de 69: A casa era inviolável durante o dia e a noite sem o consentimento do morador, salvo crime e desastre. Não era necessário autorização jurisdicional para entrar na casa, pois as hipóteses excepcionais estavam previstas na lei.

 
 

-         CF: A casa é asilo inviolável do individuo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial. O que estava sob reserva legal passou a estar sob reserva jurisdicional, assim o Juiz pode expedir uma busca e apreensão domiciliar fora das hipóteses previstas na lei.

 
 

4.      Critério físico-astronômico:

O regime constitucional da inviolabilidade esta baseado num critério físico astronômico, ou seja, leva em conta a presença de luz. Há uma maior proteção à noite.

 
 

-         Dia: flagrante delito, desastre ou determinação judicial.

 
 

-         Noite: flagrante delito ou desastre

 
 

O nosso sistema se utiliza da expressão flagrante delito de forma genérica, não se referindo assim apenas aos crimes, mas também às contravenções. A cominação em abstrato para contravenções será de prisão simples ou multa isolada (crime anão: Nelson Hungria)

 
 

Na situação de flagrância a polícia pode entrar numa casa sem mandado judicial. Ex: porte de substancias entorpecentes (crime permanente). É preciso que haja fundada suspeita, assim a licitude ou ilicitude de uma diligência repousa na sua causa e não no resultado.

 
 

 
 

Sigilo das correspondências

 
 

1.      Sigilo das correspondências:

 
 

-         Carta de 69: É inviolável o sigilo das correspondências e das comunicações: Não havia cláusula expressa de redutibilidade, assim a lei não poderia criar exceções. A lei 417/62 (Código Brasileiro de telecomunicações) autorizava o Juiz Corregedor do Poder Judiciário a fazer interceptação telefônica.

 
 

-         CF/88: "É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal" (art. 5º, XII da CF).

 
 

2.      Cláusula expressa de redutibilidade:

O artigo 5º, XII da CF traz cláusula expressa de redutibilidade, assim a lei ordinária está autorizada a excepcionar o sigilo das correspondências.

 
 

  • Correspondência: Constituem direitos do preso, contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes (art. 41, XV da lei 7210/84).

 
 

  • Comunicação: A Lei 9296/96 regula o inciso XII, parte final, do art. 5º da CF.

 
 

  • Telegráficas
  • De dados
  • Telefônicas

 
 

A cláusula expressa de redutibilidade refere-se apenas ao último caso, assim as demais são irredutíveis. Segundo as regras de hermenêutica, quando a numeração excede ao número dois chama-se último caso e quando não excede chama-se segundo. Tendo em vista que a numeração excedeu a dois, assim o último caso destina-se apenas às comunicações telefônicas.

 
 

Por aquele raciocínio metodológico do "último", a lei não poderia criar exceções em relação à correspondência, sendo assim irredutível. Entretanto, a lei 7210/84 autoriza o Diretor do Presídio a abrir a correspondência do preso caso haja fundada suspeita. STF afirmou que, embora só exista a cláusula especifica de redutibilidade para as comunicações, tal dispositivo foi recepcionado, podendo a autoridade fazê-lo com base no princípio da razoabilidade. Assim, a redutibilidade de uma norma constitucional não está na dependência de uma cláusula expressa de redutibilidade.

 
 

Apesar de a exceção apenas se referir à interceptação telefônica, não podemos esquecer que nenhuma liberdade individual é absoluta, assim é possível a interceptação das correspondências e de comunicações telegráficas e de dados sempre que estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas.

 
 

3.      Comunicação telefônica:

A Constituição deu mais proteção ao telefone que está dentro da casa do que a própria casa, pois esta só esta sob reserva jurisdicional e o telefone esta sob dupla reserva (judicial e legal).

 
 

A lei ordinária que excepcionará o sigilo das comunicações telefônicas deve observar a reserva judicial, a reserva legal (hipóteses e formas) e também os fins limitados (investigação criminal e processo penal). Antes da lei 9296/96 não cabia interceptação telefônica, pois embora houvesse autorização do Juiz, não havia lei trazendo as hipóteses.

 
 

4.      Meios eletrônicos de capacitação de provas:

 
 

-         Interceptação telefônica "lato senso": Captação de conversação por um terceiro.

 
 

  • Interceptação telefônica "strito senso": Captação de conversa por um terceiro sem o conhecimento dos dois interlocutores.

 
 

  • Escuta telefônica: Captação de conversa por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores

 
 

Ambas as hipóteses são reguladas pelo artigo 5º, XII da CF.

 
 

-         Gravação clandestina: Gravação da conversação feita por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.

 
 

  • Telefônica: Um dos interlocutores grava a conversa pelo telefone.

 
 

  • Ambiental: Um dos interlocutores grava a conversa entre presentes no mesmo recinto. Ex: gravador no bolso.

 
 

Esta gravação não tem nada haver com o artigo 5º, XII da CF, assim a impugnação desta gravação deve ter por base o artigo 5º, X da CF (viola a intimidade daquela pessoa que queria veicular somente à outra).

 
 

A posição majoritária nos Tribunais é de que a gravação clandestina para defesa do seu próprio direito é válida. Uma parte da doutrina afirma que não pode ser utilizada no processo penal, mas esta não é a posição do Supremo.

 
 

 
 

Direito de nacionalidade

 
 

1.      Nacionalidade:

É um vínculo de natureza jurídica e política que liga o indivíduo a um Estado, fazendo desse indivíduo um integrante da dimensão pessoal daquele Estado, isto é, fazendo parte do povo (conjunto dos nacionais).

 
 

É nacional o brasileiro nato (vínculo com o Estado por fato natural) ou naturalizado (vínculo com o Estado pelo processo de voluntário de naturalização). Os dois fazem parte do povo.

 
 

O Conceito de nacionalidade não se confunde com o de Naturalidade, pois este segundo indica o local de nascimento.

 
 

2.      Conceitos relevantes:

 
 

-         Estrangeiro: É o não nacional, isto é, aquele que não tem vínculo nacional.

 
 

-         Povo: É o conjunto de nacionais.

 
 

-         População: É o conjunto de habitantes da dimensão espacial do Estado, ou seja, do Território. O conceito de população exprime grandeza aritmética que transcende o de povo, pois abrange os estrangeiros.

"A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito às populações dos Municípios envolvidos, após a divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei" (art. 18, §4º da CF). Na verdade, deveria estar escrito eleitorado (conjunto de cidadãos) e não população (conjunto de habitantes do território).

 
 

-         País: É um conceito jurídico. É a coletividade de pessoas que ocupa uma base específica territorial (realidade histórica e geográfica). Ex: País Basco.

País (realidade histórica e geográfica) mais soberania é igual a Estado. O nome do nosso Estado é República Federativa do Brasil. O nome oficial do nosso País é Brasil (elemento do nosso Estado).

O primeiro nome do Estado Brasileiro foi Império do Brasil (1823 a 1889); O segundo, Estados Unidos do Brasil (1889 a 1946); O terceiro Brasil (1967) e o quarto, República Federativa do Brasil (1969).

República é a forma de Governo (imune ao poder de reforma em razão do plebiscito de 1993), Federativa a forma de Estado (imune ao poder de reforma, pois é uma clausula pétrea) e Brasil o nome do País.

 
 

-         Nação: É um conceito mais sociológico que jurídico. É a coletividade de pessoas reunidas por uma mesma base sócio (étnica)-cultural. Inexiste correspondência entre nação e território. Ex: A Nação Palestina não tem um Estado territorial.

 
 

-         Cidadão: É o nacional eleitor (no gozo dos direitos políticos). Todo cidadão brasileiro é um nacional brasileiro, mas nem todo nacional brasileiro é um cidadão brasileiro, pois a nacionalidade é apenas um dos pressupostos obrigatórios da cidadania. Ninguém pode ser cidadão sem antes ser nacional, mas um nacional pode ainda não ser cidadão.

O que confere cidadania é o ato de alistamento eleitoral que pode ser feito aos 16 anos. A cidadania é a qualificação que habilita as pessoas à pratica de direitos políticos.

 
 

3.      Polipátrida e Apátrida:

 
 

-         Polipátrida: É aquele que possui várias nacionalidades. O direito constitucional brasileiro nunca proibiu a dupla nacionalidade e hoje expressamente autoriza. Ex: brasileiro e italiano.

 
 

-         Apátrida (heimatlos): É aquele que por alguma razão circunstancial não tem vínculo com nenhum País. É proibido pela Declaração dos Direitos do Homem.

 
 

 
 

4.      Espécies de nacionalidade:

 
 

-         Nacionalidade primária (originária ou de origem): É aquela que decorre de um fato natural, o nascimento. Brasileiro nato (art. 12, I da CF). Critérios para atribuição da nacionalidade primária:

 
 

  • Ius sanguinis (origem sanguínea): Será nacional todo descendente do nacional, independentemente do local de nascimento. A constituição não adotou esse critério puro, exigindo assim, o implemento de algum condição.

 
 

  • Ius soli (origem territorial): Será nacional o nascido no território do Estado, independentemente da nacionalidade. A Constituição adotou este critério como regra.

 
 

-         Nacionalidade secundária (ou adquirida): É aquela que decorre de um processo de naturalização (por vontade própria). Brasileiro naturalizado (art. 12, II da CF).

 
 

5.      Diferenças de tratamento jurídico entre brasileiros natos e naturalizados:

"A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição" (art. 12, §2º da CF). Só a Constituição pode estabelecer diferenças entre brasileiros natos e naturalizados.

 
 

-         Cargos privativos de brasileiros natos: Rol taxativo.

 
 

  • Presidente e Vice-Presidente da República (art. 12, §3º, I da CF).

 
 

  • Presidente da Câmara dos Deputados (art. 12, §3º, II da CF).

 
 

  • Presidente do Senado Federal (art. 12, §3º, III da CF).

 
 

  • Ministro do Supremo Tribunal Federal (art. 12, §3º, IV da CF): O Ministro do Superior Tribunal de Justiça pode ser brasileiro naturalizado por o rol do artigo 12, §3º da CF ser taxativo.

 
 

  • Cargos de carreira diplomática (art. 12, §3º, V da CF): O Ministro das relações exteriores pode ser brasileiro naturalizado.

 
 

  • Oficial das Forças Armadas (art. 12, §3º, VI da CF).

 
 

  • Ministro de Estado da Defesa (art. 12, §3º, VII da CF):

 
 

O constituinte fixou tais cargos como privativos de brasileiro nato tendo em vista a linha sucessória e a segurança nacional

 
 

-         Participam do Conselho da República (art. 89, VII da CF): 6 cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo 2 nomeados pelo Presidente da República, 2 eleitos pelo Senado Federal e 2 eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de 3 anos, vedada a recondução. Esta norma exige nacionalidade primária e cidadania.

O brasileiro naturalizado poderá fazer parte do Conselho da República como líder da maioria e da minoria na Câmara dos deputados e no Senado Federal ou como Ministro da Justiça (art. 89, IV, V e VI da CF).

 
 

-         A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e de imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País (art. 222 da CF).

 
 

-         "Nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei" (art. 5º, LI da CF).

 
 

 
 

Brasileiro nato

 
 

1.      Hipótese de nacionalidade primária:

A lei não poderia criar novas hipóteses, pois estas são material e formalmente constitucionais (art. 12, I da CF). Assim, são brasileiros natos:

 
 

-         Os nascidos na República Federativa do Brasil (no território brasileiro), ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (art. 12, I, "a" da CF): Critério ius soli. Com relação, à exceção há duas interpretações:

 
 

  • 1a interpretação literal: Se o casal estrangeiro estiver a serviço de uma Organização Não-Governamental não estará a serviço do seu país e, portanto, não incide a exceção. O filho desse estrangeiro nascido no Brasil será brasileiro nato.

 
 

  • 2a interpretação teleológica: Se estão cuidando de interesses específicos, que não são do Brasil, incide a exceção.

 
 

-         Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (art. 12, I, "b" da CF): Critério ius sanguinis + critério funcional.

Quando se afirma a serviço da República Federativa do Brasil, não está se referindo apenas ao serviço diplomático, a interpretação é a mais ampla possível. Ex: O filho do Gerente do Banco do Brasil (sociedade de economia mista) nascido em Paris será brasileiro nato.

 
 

-         Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira (nato ou naturalizados), desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (art. 12, I, "c" da CF): Critério ius sanguinis + critério residencial + opção confirmativa.

A redação desta norma é ruim, pois não dá para optar quando há apenas uma possibilidade. Para ser brasileiro é preciso realizar a condição formadora e a condição confirmadora de nacionalidade:

 
 

  • Condição formadora da nacionalidade: Fixação de residência no Brasil. Residência está num sentido amplo, não precisando assim de ânimo definitivo. Com a fixação adquire-se uma nacionalidade provisória, tendo seus efeitos suspensos até a ocorrência da opção.

 
 

  • Condição confirmadora da nacionalidade: Manifestação unilateral de vontade de que quer mesmo ser brasileiro perante a Justiça Federal. Quando a pessoa for capaz, procura a Justiça Federal diz que quer continuar para sempre aquilo que já é desde o dia que veio residir no Brasil, e o Juiz homologa.

 
 

Tal nacionalidade é chamada de potestativa, pois está submetida a uma condição, a manifestação unilateral de vontade. O adimplemento da condição confere definitividade.

 
 

 
 

Brasileiro naturalizado

 
 

1.      Espécies de naturalização:

A naturalização sempre decorre de um fato voluntário, ou seja, sempre é expressa, mas em 1891 a naturalização era tácita (grande naturalização). A matéria nacionalidade secundária será tratada em lei ordinária.

 
 

-         Naturalização Ordinária (ou comum). Serão brasileiros naturalizados os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por 1 ano ininterrupto e idoneidade moral (art. 12, II, "a" da CF):

 
 

  • Estrangeiros, excluídos os originários de países de língua portuguesa: Devem preencher os seguintes requisitos (art. 112 da lei 6815/80):

 
 

  • Capacidade civil: Deve ser maior.

 
 

  • Visto definitivo: Ser registrado como permanente no Brasil

 
 

  • Residência continua no território nacional pelo prazo mínimo de 4 anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização (requisito temporal).

 
 

  • Ler e escrever em bom português: Analfabeto não pode se naturalizar.

 
 

  • Boa conduta e boa saúde

 
 

  • Exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família.

 
 

  • Bom procedimento.

 
 

  • Inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada superior a um ano.

 
 

A aquisição da nacionalidade não ocorre com a satisfação dos requisitos, mas sim com a concessão pelo Presidente da República (ato discricionário), através de um procedimento administrativo. Embora seja um procedimento administrativo, delega-se o seu processamento ao Tribunal de Justiça. Assim se o pedido for indeferido mesmo preenchidos os requisitos, não será possível socorrer-se do Poder Judiciário, pois a naturalização ordinária é ato de soberania estatal.

 
 

  • Estrangeiros originários de países de língua portuguesa, exceto os portugueses residentes no Brasil (Angola, Açores, Moçambique, Portugal, Timor Leste e etc): devem preencher os seguintes requisitos:

 
 

  • Idoneidade moral

 
 

  • Residência por um ano

 
 

Também não têm direito subjetivo com a satisfação dos requisitos, pois ainda é hipóteses de naturalização ordinária. Entende-se ainda que seja necessária a existência de capacidade civil, pois a aquisição da nacionalidade secundária decorre de uma manifestação de vontade.

 
 

  • Os portugueses residentes no Brasil: Se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, poderão os portugueses com residência permanente ter os mesmos direitos inerentes aos brasileiros naturalizados (art. 12, §1º da CF). Os portugueses no Brasil continuam a ser portugueses, mas passam a ter direitos que só seriam conferidos aos cidadãos do país. Confere acesso à cidadania, mantida a nacionalidade e origem (cidadania brasileira e nacionalidade portuguesa)

 
 

Importante ressaltar que para o exercício de direitos políticos, há necessidade de requerimento á Justiça Eleitoral e permanência, no mínimo, de 5 anos no País.

 
 

-         Naturalização Extraordinária ou quinzenária (art. 12, II, "b" da CF): Serão brasileiros naturalizados os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira (processo voluntário). Assim, a Constituição exige 3 requisitos:

 
 

  • Residência fixa no país há mais de 15 anos

 
 

  • Ausência de condenação penal

 
 

  • Requerimento do interessado.

 
 

Existe direito subjetivo à naturalização, pois basta que requeiram a naturalização. Assim, se indeferida, pode-se socorrer do Poder Judiciário.

 
 

-         Situações desburocratizantes que levam à naturalização (art. 15, §2º da Lei 6815/80).

 
 

  • Radicação precoce: estrangeiro admitido no Brasil até a idade de 5 (cinco) anos, radicado definitivamente no território nacional, desde que requeira a naturalização até 2 (dois) anos após atingir a maioridade. – Os pais podem requerer imediatamente um certificado provisório de naturalização e quando ele tiver 18 anos terá dois anos para requerer o certificado definitivo.

 
 

  • Conclusão de curso superior: O estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil e tenha concluído curso superior tem o prazo de 1 ano a contar da colação de grau para requerer a sua naturalização (Há interesse do país na sua permanência).

 
 

 
 

Perda da nacionalidade

 
 

1.      Hipóteses de perda da nacionalidade:

 
 

-         Brasileiro que tiver cancelada sua naturalização por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (ação de cancelamento de naturalização): Tal hipótese é também conhecida como perda-punição e somente se aplica aos brasileiros naturalizados (art. 12, §4º, I da CF).

 
 

O Ministério Público Federal irá propor a ação de cancelamento. A nacionalidade só poderá ser readquirida por meio de ação rescisória e não por um novo processo de naturalização.

 
 

-         Brasileiro que adquirir outra nacionalidade (naturalização voluntária), salvo reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira ou imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis (art. 12, §4º, II "a" e "b" da CF): Tal hipótese também é conhecida como perda-mudança e se aplica tanto aos brasileiros natos quanto aos naturalizados.

 
 

  • Regra: Brasileiro que adquirir voluntariamente outra nacionalidade perderá sua nacionalidade. A perda ocorre por meio de um procedimento administrativo no Ministério da Justiça e oficializada por decreto do Presidente da República. Somente poderá readquirir a nacionalidade brasileiro por meio de procedimento de naturalização.

 
 

  • Exceções:

 
 

  • Reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira: Haverá dupla nacionalidade.

 
 

Ex: brasileiro que nasceu no Brasil, mas tem pais italianos. Procura consulado da Itália e obtém passaporte italiano. Desde o momento em que nasceu também é italiano, o pedido de passaporte é apenas declaração da nacionalidade que ele já tinha.

 
 

Ex: brasileiro (a) quando casa com suíço (a) já tem nacionalidade suíça. Muitas vezes, vai gerar situação polipátrida.

 
 

  • Imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis (sentido amplo): Haverá dupla nacionalidade.

 
 

 
 

Extradição

 
 

1.      Extradição:

"É o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo, acusado de um delito ou já condenado como criminoso, à justiça do outro, que o reclama, e que é competente para julgá-lo e puni-lo" (Hildebrando Accioly).

 
 

2.      Competência para o processo extradicional:

O processo extradicional é de competência originária do STF. "Compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente a extradição solicitada por Estado estrangeiro" (art. 102, I, "g" da CF).

 
 

-         A pessoa obrigatoriamente responde presa no processo extradicional: Cabe ao Ministro Relator do STF decretar a prisão do extraditando, assim não foi recepcionado o artigo 81 da lei 6815/80 que dispõe que "O Ministério das Relações Exteriores remeterá o pedido ao Ministério da Justiça, que ordenará a prisão do extraditando, colocando à disposição do Supremo Tribunal Federal".

 
 

-         Princípio da contenciosidade limitada: O extraditando não poderá alegar em sua defesa insuficiência de provas no País em que cometeu o crime.

 
 

-         Dupla tipicidade: Para que o Brasil conceda extradição é necessário que o fato seja crime no estado estrangeiro e no Brasil.

 
 

3.   Espécies de extradição:

 
 

-         Extradição ativa: O Brasil requisita a extradição a outros Estados.

 
 

-         Extradição passiva: Outros Estados requerem a extradição ao Brasil.

 
 

4.      Tratamento diferenciado quanto ao brasileiro nato, naturalizado e estrangeiro:

 
 

-         Brasileiro nato: O brasileiro nato nunca será extraditado. Ex: comete homicídio no Estados Unidos, será processado no Brasil em razão da extraterritorialidade.

 
 

-         Brasileiro naturalizado: Será extraditado em dois casos (art. 5º, LI da CF):

 
 

  • Crime comum praticado antes da naturalização: Será concedida a extradição quando for requerida, pois se o Brasil soubesse do crime não teria concedido a naturalização.

 
 

Não poderá ser extraditado no caso de crime cometido após a naturalização, exceto comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

 
 

  • Comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Pode ocorrer antes ou depois da naturalização.

 
 

Tendo em vista que nesse caso não vigora o princípio da contenciosidade limitada, o Supremo poderá verificar a insuficiência de provas.

 
 

-         Estrangeiro: Pode ser extraditado, salvo no caso de crime político ou de opinião (art 5º, LII da CF).

A lei não define o que é crime político ou de opinião, portanto caberá ao Supremo Tribunal Federal definir. Aqui o critério é judicial, diferentemente dos crimes hediondos em que a definição é legal.

 
 

O indeferimento da extradição pelo Supremo no caso de impedimento vincula o Presidente, mas no caso de deferimento não, pois o ato de entrega envolve questão de soberania.

 
 

5.      Outras medidas administrativas:

 
 

-         Deportação: Consiste em determinar a saída do estrangeiro do território nacional, pois sua entrada ou saída esta irregular.

 
 

-         Expulsão: Consiste na retirada de seu território de um estrangeiro que esteja aqui no Brasil de maneira regular, mas pratique algum procedimento que seja considerado nocivo ao interesse nacional.

Cabe ao Ministério da Justiça instaurar inquérito para expulsão do estrangeiro. "Caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação" (art. 66 da Lei 6815/80).

 
 

-         Banimento: É a expulsão do brasileiro. Na CF/88, é proibido o banimento (art.5º, XLVII da CF).

 
 

 
 

Direitos políticos

 
 

1.      Direito político:

Direito político é a expressão da soberania do povo. Os direitos políticos na Constituição são o conjunto de regras que disciplinam a atuação da soberania popular.

 
 

Somente o cidadão (nacional eleitor) possui direitos políticos. É importante lembra que os direitos políticos têm como pressuposto a nacionalidade.

 
 

2.      Espécies de direitos políticos:

 
 

-         Direitos políticos positivos: São regras que disciplinam a maneira como se adquirem e se exercem os direitos políticos.

 
 

  • Direito de sufrágio: É o núcleo dos direitos políticos e abrange duas capacidades, a capacidade eleitoral ativa (direito de votar: alistabilidade) e a capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado: elegibilidade). Também é direito de participação.

 
 

A capacidade eleitoral ativa não se confunde com o direito de sufrágio, pois enquanto ela envolve apenas a capacidade eleitoral ativa, o sufrágio envolve além desta também a passiva.

 
 

"A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei, mediante: plebiscito, referendo, iniciativa popular" (art. 14 "caput" da CF). Assim, o povo pode exercer o poder de forma indireta (através dos representantes) e de forma direta.

 
 

No sufrágio universal a capacidade eleitoral ativa é concedida a todos os nacionais sem qualquer exigência de qualificação discriminatória. A exigência de alistamento eleitoral, nacionalidade e idade mínima não quebra a universalidade do sufrágio. Diferentemente, no sufrágio restrito (ou qualificativo), a capacidade eleitoral ativa não é concedida a todos, há uma qualificação discriminatória de exigência.  O sufrágio restrito pode ser censitário (requisitos econômicos) ou capacitário (característica especial). Na Constituição do Império, era exigida uma renda mensal mínima de 200 mil réis para poder votar.

 
 

-         Direitos políticos negativos: São regras que tratam da inelegibilidade (causas impeditivas) e também da perda e suspensão dos direitos políticos (art. 14, §§ 4º e 9º da CF).

 
 

 
 

Capacidade eleitoral ativa

 
 

1.      Capacidade eleitoral ativa (direito de votar: alistabilidade):

Capacidade eleitoral ativa nada mais é do que uma forma de participação na democracia representativa, por meio da escolha dos representantes. 

 
 

A capacidade eleitoral decorre do ato de alistamento eleitoral (só os brasileiros podem se alistar). Os analfabetos, embora alistáveis, não podem exercer a capacidade eleitoral passiva.

 
 

2.      Exercício do direito de voto:

Direito de voto é o instrumento por meio do qual se exerce uma das capacidades do sufrágio, a capacidade eleitoral ativa.

 
 

O direito de voto é exercitado nos processos eleitorais (eleição) e nas consultas ao eleitorado (mecanismos de consultas semidiretas: plebiscito e referendo)

 
 

-         Eleição

 
 

-         Plebiscito: Consulta-se previamente o eleitorado sobre determinada matéria a ser posteriormente discutida pelo Congresso Nacional. O plebiscito precede. Em 1993, houve plebiscito (art. 14, I da CF).

 
 

-         Referendo: A consulta ao povo é posterior à prática do ato legislativo ou administrativo. O Congresso Nacional faz a medida, mas a eficácia dela fica na dependência do referendo. O referendo sucede (art. 14, II da CF).

 
 

3.      Obrigatoriedade e facultatividade do voto:

 "O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para maiores de 18 anos e facultativos para os analfabetos, maiores de 60 anos, maiores de 16 e menores de 18 anos" (art. 14, §1º, I e II da CF).

 
 

-         Obrigatoriedade do voto: O direito do voto é um dever. A obrigatoriedade de votar decorre de norma constitucional e poderá ser objeto de emenda constitucional, pois o constituinte colocou como cláusula pétrea quatro características do voto e não colocou a obrigatoriedade.

Aquele com 18 anos tem o prazo de 1 ano para fazer o alistamento eleitoral, depois disso estará em mora e terá que pagar multa.

 
 

-         Facultatividade do voto: Se alguém se alistar e não for votar, não estará sujeito a sanção, pois sendo o alistamento facultativo o direito também será.

 
 

4.      Não podem alistar-se como eleitores:

 
 

-         Estrangeiros: O estrangeiro que resida no Brasil há muitos anos e queira se alistar, primeiramente tem que se naturalizar. A mora se da em 1 ano da data em que completou o processo de naturalização (art. 14, §2º da CF).

 
 

-         Conscritos durante o período militar (aqueles que são chamados à prestação do serviço militar e estão na tropa): Provavelmente antes de integrar a tropa já deve ter feito o alistamento, assim o titulo ficará retido. (art. 14, §2º da CF) - Tropas do exército podem ser solicitadas para garantir a eleição.

 
 

5.      Características do voto:

 
 

-         Pessoal (personalidade): O ato de votar é um ato de mão própria, não é possível outorgar procuração. Incompatível com o contrato de mandato.

 
 

-         Obrigatório: A obrigatoriedade refere-se ao comparecimento formal ao ato eleitoral e não quanto ao conteúdo.

 
 

-         Livre: O eleitor é livre para escolher o candidato que quiser, votar em branco ou anular o voto. A liberdade é essência da democracia

 
 

-         Secreto: O sigilo do voto é garantia da liberdade de manifestação da convicção política (princípio da sigilosidade do voto). A regra para voto popular é o sigilo e para voto parlamentar, é o aberto.

 
 

-         Direto: Todas as eleições precisam ser diretas. Em épocas passadas escolhia-se o Congresso Nacional e este escolhia o Presidente da República. Há previsão constitucional de eleição indireta decorrente de poder constituinte originário, no caso de vacância do Presidente e Vice-Presidente da República nos dois últimos anos (art. 81, §1º da CF).

 
 

-        Único: Cada pessoa pode votar uma vez. Na Inglaterra, havia a possibilidade votar mais de uma vez (voto múltiplo).

 
 

-         Periódico: O direito de periodicamente votar é da essência do sistema democrático representativo. Com isso, proíbe-se qualquer investidura vitalícia.

 
 

-         Universal: O sufrágio é também universal. A universalidade do voto caracteriza a universalidade do sufrágio.

 
 

 
 

Capacidade eleitoral passiva

 
 

1.      Capacidade eleitoral passiva (Direito de ser votado: elegibilidade)

A capacidade eleitoral passiva nada mais é do que o direito que a pessoa tem de postular um cargo eletivo num processo eleitoral.

 
 

Pode haver capacidade eleitoral ativa sem que haja a passiva, mas a recíproca não é verdadeira. Ex: Brasileiro nato com 30 anos de idade não pode ser Presidente da República. A plenitude do direito de sufrágio só é obtida com 35 anos.

 
 

2.      Requisitos para concorrer a um mandato eletivo:

A pessoa precisa preencher as condições de elegibilidade na forma da lei e não incorrer em nenhuma das inelegibilidades. A inelegibilidade consta do direito político negativo, já a elegibilidade do direito político positivo.

 
 

-         Condições de elegibilidade, na forma da lei (art. 14, §3º da CF):

 
 

  • Nacionalidade brasileira (art. 14, §3º, I da CF) ou condição de português equiparado.

 
 

  • Pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, §3º, II da CF).

 
 

  • Alistamento eleitoral (art. 14, §3º, III da CF).

 
 

  • Domicílio eleitoral na circunscrição (art. 14, §3º, IV da CF): Para concorrer a algum cargo eletivo na circunscrição, tem que ser eleitor naquela circunscrição. O prazo será fixado pela legislação infraconstitucional.

 
 

  • Filiação partidária (art. 14, §3º, V da CF): Não é possível concorrer como avulso (sem partido político). O prazo exigido para filiação partidária será fixado pela legislação infraconstitucional.

 
 

  • Idade mínima (art. 14, §3º, V da CF): Faixas etárias em razão do amadurecimento da pessoa para exercer determinadas funções.

 
 

  • 35 anos para Presidente, Vice-Presidente da República e Senador (art. 14, §3º, V, "a" da CF).
  • 30 anos para Governador e Vice-Governador de Estado e Distrito Federal (art. 14, §3º, V, "b" da CF).
  • 21 anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz (art. 14, §3º, V, "c" da CF).

 
 

O juiz de Paz é nomeado pela Secretaria de Justiça e chamado de Juiz de casamento. "Justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência, para, na forma da lei, celebrar casamento, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação" (art. 98, II da CF).

 
 

  • 18 anos para Vereador (art. 14, §3º, V, "d" da CF).

 
 

Inelegibilidade

 
 

1.      Inelegibilidade:

Inelegibilidade nada mais é do que a falta de capacidade eleitoral passiva, ou seja, falta das condições para ser candidato.

 
 

Todas as regras constitucionais de inelegibilidade são de eficácia jurídica plena, precedendo de complementação. Há outras regras fora da Constituição (LC 64/90).

 
 

2.      Casos de inelegibilidade:

As hipóteses de inelegibilidade absoluta são taxativas, já as de inelegibilidade relativa são exemplificativas, podendo assim existir outros casos na lei complementar. "A lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício da função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta".

 
 

Há quem afirme que como a Constituição não distingue entre inelegibilidade absoluta e relativa, podem existir outros casos de inelegibilidade absoluta na lei complementar.

 
 

-         Inelegibilidade absoluta: Há restrição para exercer qualquer cargo eletivo (art. 14, §4º da CF). Enquanto a pessoa encontrar-se nesta situação não poderá se candidatar para cargo algum. As hipóteses são taxativas.

 
 

  • Inalistáveis: Para ser elegível precisa antes ser cidadão, ou seja, ter capacidade eleitoral ativa. São inalistáveis os estrangeiros e os conscritos durante o período militar.

 
 

  • Analfabetos: São alistáveis, porém não são elegíveis para cargo algum. Tem capacidade eleitoral ativa, mas não têm capacidade eleitoral passiva.

 
 

-         Inelegibilidade relativa: Há restrições para exercer certos mandatos. Algumas restrições podem eventualmente ser contornadas pela desincompatibilização (afastamento nos 6 meses anteriores à eleição):

 
 

  • Por motivos funcionais:

 
 

  • Inelegibilidade relativa por motivos funcionais para o mesmo cargo: Os chefes de Poder Executivo nas três esferas de poder e quem os houver sucedido (vacância definitiva) ou substituído (impedimento) no curso do mandato poderão ser reeleitos para um único período subseqüente, não podendo, assim, se candidatar à um terceiro mandato sucessivo (art. 14, §5º da CF).

 
 

Não há necessidade de desincompatibilização do Chefe do Poder Executivo para candidatar-se à reeleição.

 
 

Os Vices poderão ser reeleitos para um único período subseqüente. Os Vices que substituírem os Chefes do Poder Executivo poderão se candidatar ao cargo daqueles e se eleitos, também poderão se candidatar à reeleição para um único período subseqüente. Se sucederem o Chefe do Poder Executivo, somente poderão se candidatar a um único período subseqüente.

 
 

  • Inelegibilidade relativa por motivos funcionais para outro cargo: Os Chefes do Poder Executivo, para concorrerem a outros cargos, devem renunciar aos respectivos mandatos 6 meses antes do pleito (art. 14, §6º da CF).

 
 

Segundo o Tribunal Superior Eleitoral, o Vice-Presidente, Vice-Governador e Vice-Prefeito poderão se candidatar a outros cargos sem precisar renunciar, salvo se nos 6 meses anteriores ao pleito tiverem sucedido ou substituído o titular. Se o Vice suceder o titular, poderá se candidatar à reeleição ou ao cargo de Vice sem necessidade de desincompatibilização.

 
 

  • Inelegibilidade reflexa (por motivo de casamento, parentesco ou afinidade): São inelegíveis no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes, consangüíneos ou afins até o 2º grau ou por adoção, dos Chefes do Poder Executivo ou de quem os haja substituído dentro de 6 meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato a reeleição (art. 14, §7º da CF).

 
 

  • Regra: Cônjuge (sentido amplo) e parentes, consangüíneos ou afins até o 2º grau ou por adoção do Chefe do Poder Executivo ou de quem os haja substituído dentro de 6 meses anteriores ao pleito, não poderão se candidatar na jurisdição do titular.

 
 

Ex: O cônjuge do Prefeito não poderá se candidatar a Vereador ou Prefeito do mesmo Município.

 
 

  • Exceção: Cônjuge e parentes, consangüíneos ou afins até o 2º grau ou por adoção do Chefe do Poder Executivo ou de quem os haja substituído dentro de 6 meses anteriores ao pleito, poderão se candidatar na jurisdição do titular somente se já possuírem mandato eletivo e se forem candidatos à reeleição

 
 

Se o chefe do Poder Executivo renunciar seis meses antes da eleição, seu cônjuge e parente ou afins até segundo grau poderão se candidatar a todos os cargos eletivos, até mesmo à Chefia do Executivo, desde que aquele que renunciou pudesse concorrer à própria reeleição.

 
 

  • Militares: O Militar é alistável e elegível, atendidas as seguintes condições (art. 14, §8º da CF):

 
 

  • Se contar com menos de 10 anos de serviço, deverá afastar-se da atividade: Será afastado definitivamente da atividade.

 
 

  • Se contar com mais de 10 anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente no ato de diplomação, para a inatividade: Será afastado temporariamente da atividade desde o registro da candidatura até a diplomação ou seu regresso.

 
 

Tais condições devem ser atendidas tendo em vista que o militar, enquanto em serviço, não pode estar filiado a partidos políticos (art. 142, §3º da CF).

 
 

 
 

Privação dos Direitos Políticos

 
 

1.      Privação de direitos políticos:

A privação de direitos políticos pode ocorrer por perda ou suspensão, assim a privação é gênero que abrange aquelas duas espécies. A Constituição veda a cassação de direitos políticos, mas permite a perda (definitiva) e a suspensão (temporária) nos casos taxativamente previstos (art. 15 da CF).

 
 

2.      Perda:

A perda dos direitos políticos nada mais é do que a privação definitiva dos direitos políticos. A reaquisição dos direitos políticos não é automática, necessitando assim de um comportamento positivo.

 
 

-         Cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado (art. 15, I da CF): O cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado ocorre em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (ação de cancelamento de naturalização). Tal hipótese aplica-se somente aos brasileiros naturalizados (art. 12, §4º, I da CF).

Tendo em vista que a perda da nacionalidade leva à perda dos direitos políticos, pois é pressuposto deste, o constituinte também deveria ter mencionado a aquisição voluntária de outra nacionalidade (art. 12, §4º, II da CF). Tal hipótese aplica-se tanto aos brasileiros natos como naturalizados, mas tem exceções.

 
 

-         Recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII "Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para se eximir de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir a prestação alternativa, fixada em lei".

Assim, só perderá os direitos políticos se descumprir uma obrigação a todos imposta e recusar à realização de uma prestação fixada na lei.

A lei 8230/91 trouxe as obrigações alternativas no caso de serviço militar obrigatório. "Às Forças Armadas compete na forma da lei, atribuir serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência, entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção filosófica ou política, para se eximir de atividades de caráter essencialmente militar" (art. 143, §1º da CF).

Segundo alguns, a perda dos direitos políticos depende de decisão judicial, mas para a maioria da Doutrina, continua cabendo ao Presidente da República, como antes de 88.

 
 

3.  Suspensão:

A suspensão nada mais é do que a privação temporária dos direitos políticos. A reaquisição dos direitos políticos é automática.

 
 

-         Incapacidade civil absoluta (art. 15, II da CF): A suspensão dos direitos políticos é um efeito secundário da sentença que decreta interdição do incapaz.

 
 

-         Condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (art. 15, III da CF): A suspensão de direitos políticos decorre de condenação criminal transitada em julgado e cessa com a extinção ou cumprimento da pena, independendo de reabilitação ou prova de reparação dos danos.

O preso provisório tem direito de votar. Em São Paulo, a liberdade física da pessoa é condição mínima para que possa votar. Em Pernambuco, o preso provisório votou na eleição para Presidente em sessão realizada no presídio.

Quem está cumprindo sursis não pode votar, pois tem contra si condenação transitada em julgada.

A condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, como regra geral, também leva à perda do mandato eletivo. Quanto aos parlamentares federais a perda do mandato eletivo não é automática, será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou Partido Político com representação no Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa (art. 55, §2º da CF). Quanto aos parlamentares estaduais e distritais, também vale essa regra (art. 27, §1º e 32, §3º da CF). Já quanto aos Vereadores, aplica-se a regra geral.

 
 

-         Improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, §4º (art. 15, V da CF): Os atos de improbidade administrativa importarão em suspensão de direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

 
 

 
 

Direitos de participação

 
 

1.      Direitos de participação:

 
 

-         Sufrágio: Já foi estudado no item dos Direitos Políticos.

 
 

-         Iniciativa popular no processo legislativo (art. 14, III da CF): A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por 5 Estados, com não menos de 3/10% dos eleitores de cada um deles (art. 61, §2º da CF).

 
 

-         Ação popular: Qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, a moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência (art. 5º, LXXIII da CF). A ação popular é, um mecanismo de moralidade administrativa. É indispensável à inicial o titulo de eleitor.

 
 

  • Posições sobre a proposição de ação popular pelo cidadão de 16 anos:

 
 

  • 1a posição (predominante entre os processualistas): Assistência é necessária, porque embora com 16 anos tenha legitimidade "ad causam" (condição da ação) e tenha capacidade processual de ser parte, não tem capacidade processual de estar em juízo (pressuposto processual) em nome próprio sem representação ou assistência

 
 

  • 2a posição (predominante entre os constitucionalistas): Se qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular, aquele de 16 anos esta incluído entre qualquer. A assistência é dispensável, pois a legitimação "ad causam" decorre de uma norma constitucional e a legitimidade "ad processum" é decorrente da legitimidade "ad causam".

 
 

-         Ação de impugnação de mandato de alguém que foi eleito: O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de 15 dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude (art. 14, §10 da CF).

A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má fé (art. 14, §11 da CF).

 
 

 
 

Partidos Políticos

 
 

1.      Natureza jurídica:

Partido político tem natureza de pessoa jurídica de direito privado, assim é necessário que após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrar em seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral (art. 17, §2º da CF). São órgãos de participação.

 
 

2.      Princípios:

 
 

-         Liberdade: É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos (art. 17 da CF):

 
 

  • Caráter nacional (art. 17, I da CF): Partidos Políticos têm que ter caráter nacional.

 
 

  • Proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiro ou de subordinação a estes (art. 17, II da CF).

 
 

  • Prestação de contas à Justiça Eleitoral (art. 17, III da CF): Partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e televisão, na forma da lei (art. 17, §3º da CF).

 
 

Como recebem dinheiro do Governo, estão submetidos à prestação de contas. O acesso gratuito é conhecido como direito de antena.

 
 

  • Funcionamento parlamentar de acordo com a lei 9096/95 (art. 17, IV da CF): Partido Político só pode continuar existindo se obtiver determinado número de votos mínimos em um Estado. Isso se chama de clausula de barreira.

 
 

O pluripartidarismo é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, V da CF). Não pode haver partido único.

 
 

-         Autonomia: O Poder Público interferirá nos Partidos Políticos da forma mínima possível (tendência minimalista da CF/88), cabendo, assim, aos Partidos Políticos se auto-regulamentarem.

 "É assegurada aos Partidos Políticos autonomia para definir sua estrutura interna, sua organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias" (art. 17, §1º da CF).

Como fidelidade partidária é matéria interna corporis, só poderá haver sanção dentro do Partido Político.

 
 

Filiação partidária é uma das condições de elegibilidade, assim não existe candidatura avulsa no Brasil (art. 14, §3º, V da CF).

 
 

Partido político com representação no Congresso Nacional é legitimado universal na ADIN.

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