EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA XXX REGIÃO.
Processo nº TRT XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, já qualificado nos autos do , nos autos do Recurso Ordinário em epígrafe, interposto pela XXXXXXXXXXXX (nome da empresa reclamada), data maxima venia, não se conformando com a veneranda decisão proferida em grau de Recurso Ordinário e amparada no artigo 896, § 6º da CLT, vem respeitosamente à ilustre presença de Vossa Excelência, no prazo legal, por intermédio de seu procurador in fine assinado, interpor o presente
RECURSO DE REVISTA
para o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, conforme lhe faculta o art. 896, alíneas “a” e “c”, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Assim sendo, requer a Vossa Excelência, digne-se a receber e mandar processar o presente RECURSO DE REVISTA, com as inclusas razões do recorrente e conforme for de direito, deferindo o seu seguimento, uma vez que, no tocante à alínea “a” do artigo 896, da CLT, acha- se amplamente demonstrada a interpretação diversa que lhe deu outro Tribunal (TRT-xxxxxª Região), ao julgar caso análogo, devendo no caso ser UNIFORMIZADA A JURISPRUDÊNCIA por essa COLENDA CORTE SUPERIOR.
Ainda, quanto à alínea c do artigo 896, da CLT, acha-se também amplamente demonstrada a violação literal de disposição de lei federal e a afronta direta e literal à Constituição Federal, que o v. acórdão recorrido lhe negou vigência.
Há nas razões do presente recurso a transcrição dos trechos dos acórdãos que configuram o dissídio, onde se menciona as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, fazendo-se a prova da divergência mediante citação da fonte oficial em conformidade ao disposto nos artigos Região, conforme segue no anexo, em cumprimento do disposto nos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e a alínea a do item III da Resolução nº 23 do TST, que determinam a realização do cotejo analítico entre o acórdão recorrido e os paradigmas trazidos à colação e autoriza a citação da fonte oficial para reconhecimento da divergência.
Houve o prequestionamento como se depreende da interposição e julgamento dos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, tempestivamente opostos.
Termos em que, j. aos autos,
Pede deferimento.
XXXXXXXXXXX
OAB/XXXXXXXXXXX
RAZÕES RECURSO DE REVISTA
Recorrente: XXXXXXXXXXXXXXXX
Recorrido: XXXXXXXXXXXXXXXXX
Processo: XXXXXXXXXXXXXXXXXX
Origem: ......... Vara do Trabalho de
COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
EGRÉGIA TURMA JULGADORA
Eminente Ministro Relator
PRESSUPOSTOS GENÉRICOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.
De conformidade com IN 23 TST, o recorrente vem reiterar, de forma expressa, a presença dos pressupostos extrínsecos para admissibilidade da presente revista, nos termos dos itens I, II e III da mencionada instrução normativa, instituída pela Resolução 118/2003.
1. Dos requisitos extrínsecos
Conforme item I da IN 23 do TST, indicamos as folhas dos autos em que se encontram:
a) Procuração do reclamante: fls (.....)
b) Procuração do patrono do recorrente – XXXXXXXXXXXXX: fls. XXXXXX
c) Sentença que isentou o recorrente do depósito de custas e preparo, mantida em sede de RO: fls. XXX
d) Acórdão em Recurso Ordinário: fls.
e) Publicação do Acórdão Regional 06/01/2009: fls_____
f) Embargos de declaração do recorrente 12/01/2009: fls._____
g) Publicação da decisão em Embargos de declaração _____/____/______: fls __________
O recurso é tempestivo, uma vez que o acórdão foi publicado em ___/___/___, conforme certidão lavrada à. Fl. _______, e o recurso protocolado em ___/___/____, preenchendo assim o pressuposto da tempestividade.
O recorrente foi isento do recolhimento de custas pela sentença de primeiro grau, sentença esta que foi mantida pelo acórdão em Recurso Ordinário (fls_____), estando este regularmente representada nos autos através de mandado de procuração.
PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.
RAZÕES DE ADMISSIBILIDADE
Na forma do item II da resolução 23 do TST, o recorrente passa a demonstrar, conforme lhe cabe, o preenchimento dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
I Síntese da Controvérsia.
O recorrente ingressou com ação trabalhista junto à Vara do Trabalho de XXXXXXXXXXXXXX pleiteando o reconhecimento de vínculo empregatício por ter laborado com vendedor do período de X/0X/XXXX a XX/XX/XXXX Em contestação, a recorrida afirmou ter com o recorrente simples “parceria comercial autônoma”, assumindo a prestação de serviços, contudo alegando que esta se passou sem subordinação.
A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente a reclamação trabalhista, reconhecendo o vínculo empregatício por entender presentes os requisitos do artigo 3º da CLT.
Inconformados com a decisão a quo proferida pela Exma. Juíza do Trabalho, recorrente e recorrido ingressaram com recurso ordinário junto ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da XXª Região. A reclamante pretendeu a reforma no que concerne ao valor da remuneração e à multa do art. 477 da CLT. O recorrido, por sua vez, pleiteou a reforma quanto aos temas: vínculo empregatício, valor da remuneração e devolução de valores de comissões descontadas.
No acórdão de fls. , em síntese, a Primeira Turma do TRT da XXª Região acolheu a tese de que o reclamante era vendedor autônomo, baseando-se nos seguintes fatos que supostamente teriam sido comprovados na instrução:
A) não-utilização de uniforme e crachá;
B) não-participação do reclamante às reuniões na reclamada;
C) riscos da atividade e despesas por conta do reclamante.
Julgou assim procedente o recurso ordinário reformando a decisão de primeiro grau, afastando o vínculo empregatício, ficando prejudicada a análise dos demais pontos, entre eles o desconto de comissões.
O reclamante ingressou com EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ( fls_____) pleiteando que o Egrégio Tribunal se manifestasse acerca do argumento jurídico exposto nas alegações finais e contra-razões de recurso ordinário, sobre os quais se calou o Tribunal em seu venerando acórdão. Em resumo o recorrente rogou manifestação do E. TRT sobre pontos omissos, dentre eles manifestação acerca da ausência de comprovação pela reclamada do contrato civil supostamente existente entre as partes e a ausência de registro do reclamante no CORE. Pleiteou ainda a manifestação do Tribunal acerca dos descontos de comissões, não apreciados na decisão do Recurso Ordinário.
II - Da Transcendência
O presente recurso merece provimento uma vez que, nos termos do artigo 896-A, da CLT, o direito invocado é legítimo, tem suporte na legislação vigente e jurisprudência dos Tribunais, além de ser matéria de relevância social inequívoca.
III - Do prequestionamento
Para o imprescindível prequestionamento das questões sustentadas nos autos, o reclamante recorrente interpôs os EMBARGOS DECLARATÓRIOS de fls._________, rejeitados através do V. Acórdão de fls____________, o que vem comprovar o prequestionamento para fins de recurso de revista ante este E. Tribunal Superior.
IV – PRELIMINARES
a) Nulidade por negativa de prestação Jurisdicional afronta aos artigo 5º, XXXV, e LV e 93, IX da constituição Federal, artigo 832 da CLT e artigo 458 do CPC
Em que pese entendimento dos nobres julgadores do Tribunal Regional do Trabalho da XXª Região, este, mesmo instado por meio de embargos de declaração não se manifestou sobre várias questões que deveriam ser apreciadas para a efetiva determinação sobre a existência ou não da subordinação, condição sine qua non para o reconhecimento do vínculo empregatício alegado na inicial trabalhista.
1. Da não manifestação acerca da inversão do ônus probandi e ausência de cotejo analítico e comparativo acerca dos elementos subordinação x autonomia.
O reclamado em sua contestação admitiu a prestação de serviços pelo reclamante durante o período alegado em sua petição inicial, motivo pelo qual atraiu para si o ônus de comprovar os fatos que por ventura afastassem o vínculo empregatício. Havendo a prestação de serviços, a relação de emprego é presumida, cabendo ao empregador afastá-la.
O recorrente pleiteou expressamente a manifestação do Tribunal acerca da ausência de comprovação da representação comercial vez que a prestação de serviços foi admitida. Ressaltou a inexistência de um contrato de autônomo ou de parceria durante todo o período laborado de forma contínua em atividade plenamente integrada à atividade-fim da Reclamada, fato incontroverso nos autos o que foi reconhecido na r. sentença.
Foi levantada ainda a questão de não ter o reclamante o registro no CORE ou órgão assemelhado que seria indispensável para que a condição de vendedor/representante comercial autônomo fosse admitida, mas a despeito disso o Tribunal calou-se sobre o assunto.
O reclamante trouxe todas estas explanações em seu recurso e nas contra-razões de recurso ordinário, mas a despeito disso o E. TRT concluiu pelo afastamento sem manifestação sobre os pontos levantados pela parte contrária.
Data venia, o v. acórdão apenas concluiu pela inexistência do vínculo empregatício e conseqüentemente pelo afastamento do disposto no artigo 3º da CLT, sem ao menos estabelecer o indispensável paralelo entre as duas modalidades de relacionamento afirmadas, respectivamente, na inicial (relação de emprego) e na defesa (autonomia), com a conseqüente e essencial abordagem técnico-jurídico do elemento subordinação - elemento distintivo, por excelência, de uma e outra formas de contratação de serviços.
A moderna doutrina é uníssona em admitir que a importância da subordinação é tamanha na caracterização da relação de emprego, que já houve juristas, como o italiano Renato Corrado, que insistiram que não importava à conceituação do contrato empregatício o conteúdo mesmo da prestação de serviços, mas, sim, a forma pela qual tais serviços eram prestados, isto é, se o eram subordinadamente ou não. O marco distintivo formado pela subordinação, no contexto das inúmeras fórmulas jurídicas existentes para a contratação da prestação de trabalho, permite ao operador jurídico cotejar e discriminar, com êxito, inúmeras situações fático-jurídicas próximas.
O cotejo das hipóteses excludentes (trabalho subordinado versus trabalho autônomo) abrange inúmeras situações recorrentes na prática material e judicial trabalhista. Em todos esses casos, a desconstituição do contrato civil alegado como existente entre as partes supõe a prova da subordinação jurídica, em detrimento do caráter autônomo aparente de que estaria se revestindo o vínculo. No caso, mais grave foi a não manifestação do E. Tribunal sobre a INEXISTÊNCIA DE CONTRATO de parceria comercial autônoma, que pacificamente inverte o ônus da prova em favor do reclamante.
O argumento considerado como essencial para o afastamento do vínculo empregatício foi: (...)” Finalmente, obsta de vez a pretensão do reclamante o fato de que o risco e as despesas da sua atividade corriam por sua própria conta, ou seja, diferentemente dos empregados vendedores, que tinham o salário fixo garantido, se nada vendesse nada recebia e ainda arcava com os custos do trabalho. Assim ele mesmo afirmou, repetidamente, em depoimento: se nenhum negócio fosse vendido, nada recebia e tinha que suportar suas despesas; (...) se nada vendesse não recebia nada e ainda perdia o dinheiro gasto com as despesas .
Como se constata, o v. acórdão tomou como base para sua decisão o fato do reclamante ser remunerado apenas através de comissões e deste ser obrigado a arcar com as despesas de alimentação e locomoção. Ante a estes fatos – despesas de locomoção e recebimento apenas de comissões – os argumentos do autor no sentido de exercício da atividade tão-somente através da empresa, o que comprova a sua falta de organização própria e risco da atividade, deveriam ser trazidos á baila nem que seja para se traçar um contra-ponto técnico necessário para a elucidação dos fatos.
Além de a reclamada não haver celebrado qualquer contrato seja de representação comercial, seja de representação comercial, a prova constante nos autos revela que de relação jurídica de representação comercial autônoma não se trata.
A Constituição Federal garante ao reclamante a apreciação do seu direito e ainda impõe ao Tribunal a fundamentação de suas decisões, sob pena de nulidade. Em não se manifestando, ou se manifestando de maneira insuficiente mesmo após interposição de embargos de declaração, fere de morte os artigos 5º, incisos XXXV, e LV e 93, IX da Constituição Federal, bem como o artigo 458, II do CPC.
Desta feita, o recorrente requer a extinção do v. acórdão e que a matéria retorne ao Tribunal ad quem para que este se manifeste sobre as questões levantadas nos embargos de declaração.
IV – Do mérito
A) Da decisão recorrida
O Egrégio TRT da xxª região reformou a sentença de primeiro grau, afastando o vínculo empregatício, acatando a tese da reclamada sobre a autonomia das atividades do reclamante. Segue íntegra da decisão recorrida:
A C Ó R D Ã O
1ª TURMA
Vistos, relatados e discutidos estes autos nos quais figuram como partes as epigrafadas.
Inconformadas com a r. decisão de f. 202-209, complementada às f. 253-256, proferida pela Exma. Juíza do Trabalho Marina Brun Bucker, que julgou procedentes em parte os pedidos articulados na preambular, recorrem ordinariamente as partes a este Egrégio Tribunal.
A reclamada, pelas razões de f. 218-237, pretende reforma quanto aos temas vínculo empregatício, valor da remuneração e devolução de valores. O reclamante, por seu turno, às f. 263-273, pleiteia reforma no que concerne ao valor da remuneração e à multa do art. 477 da CLT.
Depósito recursal e custas processuais satisfeitos às f. 239 e 238, respectivamente. Contra-razões apresentadas às f. 257-262, pelo reclamante, e às f. 275-282, pela reclamada.
Em razão do que prescreve o art. 115 do Regimento Interno, os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
1 CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço dos recursos e de ambas as contra-razões.
2 MÉRITO
2.1 RECURSO DA RECLAMADA
2.1.1 - VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Pretendendo afastar o vínculo de emprego reconhecido na sentença, sustenta a reclamada, em síntese, que o autor laborou como vendedor autônomo e que não se submetia às mesmas condições e procedimentos de trabalho dos vendedores empregados, inclusive recebendo comissão superior.
Com razão. Incontroverso que a atividade do reclamante consistia na venda de motocicletas novas e usadas e, de fato, pelo conjunto probatório, evidenciou-se a sua condição de autônomo.
A reclamada contava também com vendedores empregados e ficou claro o tratamento diferenciado dispensado ao autor, ao menos no que tange à forma de remuneração e à obrigatoriedade de uso de crachá e uniforme e participação em reuniões.
Com efeito, enquanto o autor era remunerado exclusivamente por comissão, os vendedores empregados da reclamada recebiam, além desta, salário fixo. Ademais, o percentual de comissões do reclamante era superior.
Em depoimento, o autor disse que no primeiro mês recebeu comissões de 2% sobre as vendas e, a partir de então, ela foi elevada para 3%. Afirmou, ainda, que sua comissão Em depoimento, o autor disse que no primeiro mês recebeu comissões de 2% sobre as vendas e, a partir de então, ela foi elevada para 3%. Afirmou, ainda, que sua comissão era superior a dos demais vendedores da loja e que a destes era de 1,5%, garantido o piso salarial (f. 164-165), o que também foi confirmado pelas testemunhas.
De outro lado, os empregados, incluindo os vendedores, eram obrigados ao uso de crachá e uniforme da empresa e, diariamente, participavam de uma reunião antes do início do expediente, o que não ocorria com o reclamante.
A testemunha Adair, que foi vendedor na reclamada, disse que usava crachá e uniformes da empresa; assim como os demais funcionários que trabalhavam dentro da loja; afirmou, de outro lado, que o recte não usava uniforme da recda nem crachá (f. 167).
Outra testemunha, Rogério, também vendedor empregado, afirmou que o recte não participava dos cafés da manhã nem das reuniões matutinas que antecediam o início do expediente; (...) o depoente usava uniforme e crachá; o recte não tinha uniforme nem crachá; (...) as reuniões e café da manhã eram realizados todos os dias (f. 175).
Conforme alegação do autor, ele teve de restituir à empresa um determinado valor, relativo ao recebimento de uma motocicleta usada, dada por cliente na compra de uma nova, que não teria ingressado na contabilidade da empresa, o que fez mediante cinco cheques. Ora, é claro que, se empregado fosse, o procedimento comum seria o desconto nas comissões futuras.
Finalmente, obsta de vez a pretensão do reclamante o fato de que o risco e as despesas da sua atividade corriam por sua própria conta, ou seja, diferentemente dos empregados vendedores, que tinham o salário fixo garantido, se nada vendesse nada recebia e ainda arcava com os custos do trabalho.
Assim ele mesmo afirmou, repetidamente, em depoimento: se nenhum negócio fosse vendido, nada recebia e tinha que suportar suas despesas; (...) se nada vendesse não recebia nada e ainda perdia o dinheiro gasto com as despesas (f. 164-165).
Nesse contexto, o simples fato de o autor utilizar documentos próprios da empresa, como formulários de pedidos e borderôs, e encaminhar as propostas de financiamento através da loja, como os vendedores empregados, não implica o reconhecimento do vínculo.
Por todo o analisado, insubsistente a tese adotada pela r. sentença sob o aspecto de a prestação de serviços do autor beneficiar a atividade-fim do empreendimento da reclamada, pois, como visto, é possível a uma empresa ter trabalhadores subordinados e trabalhadores autônomos. Os aspectos jurídicos que distinguem estas condições, no presente caso, e enquadram o reclamante como tendo exercido atividade autônoma, emergem dos seguintes fatos:
a) comissão de vendas superior a daqueles trabalhadores subordinados;
b) não-utilização de uniforme e crachá;
c) não-participação do reclamante às reuniões na reclamada;
d) riscos da atividade e despesas por conta do reclamante.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para afastar o vínculo empregatício e, como ele era o fundamento de todas as pretensões, julgar improcedentes os pedidos elencados na inicial, ficando prejudicada a análise do recurso do reclamante. Inverto os ônus da sucumbência quanto às custas processuais, de cujo pagamento fica dispensado o autor por ser beneficiário da gratuidade de justiça (f. 208).
POSTO ISSO
ACORDAM os Desembargadores da Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, em aprovar o relatório, conhecer dos recursos e das contra-razões e, no mérito, dar provimento ao recurso da reclamada para afastar o vínculo empregatício e julgar improcedentes os pedidos elencados na inicial, ficando prejudicada a análise do recurso do reclamante, nos termos do voto do Desembargador André Luís Moraes de Oliveira (relator). Ausente, por motivo justificado, o Desembargador Amaury Rodrigues Pinto Junior.
Custas processuais dispensadas. Campo Grande, 9 de dezembro de 2008.
ANDRÉ LUÍS MORAES DE OLIVEIRA
Desembargador Federal do Trabalho
Relator
Sem ofuscar o brilhantismo das decisões proferidas pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho, xx região, entende o recorrente que esta específica decisão merece ser reformada porque, data maxima venia, está conflitante com as normas vigentes que regem a matéria e a pacífica jurisprudência dos tribunais.
Assim, pretende o Recorrente buscar, pela via do duplo grau de jurisdição, a decisão final que possa derramar justiça no deslinde da demanda em tela. Para tanto, respeitosamente, vem expor suas razões, articuladamente, como a seguir:
B) Cabimento do Recurso de Revista pela alínea “a” do artigo 896 da CLT
b.1) Dissenso interpretativo do artigos 1º e 2º da Lei 4.886/65 e 333, II, do CPC
O presente recurso comporta cabimento com fundamento na alínea “a” do artigo 896 da CLT, vez que a decisão recorrida foi proferida em total divergência a orientação jurisprudencial dada pelo TRT da Segunda Região no ACÓRDÃO NUMERO: 20060196542, publicado no DOE SP, PJ, TRT 2ª, em 04/04/2006, em similar situação, evidenciando, assim, notório dissenso interpretativo sobre a aplicação do artigo 333, inciso II do CPC e artigos 1º e 2º e 40 da Lei 4.886/65.
Para o cotejo analítico entre o V. Acórdão recorrido e os paradigmas trazidos à colação, o Recorrente pede vênia para oferecer a transcrição dos trechos dos acórdãos que configuram o dissídio, onde se menciona as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, fazendo-se a prova da divergência mediante reprodução de julgado disponível no TRT da 10ª Região, com indicação da respectiva fonte, em cumprimento do disposto nos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil e artigo do RITST, como se segue:
Trecho extraído do V. Acórdão recorrido:
ACÓRDÃO RECORRIDO
“Por todo o analisado, insubsistente a tese adotada pela r. sentença sob o aspecto de a prestação de serviços do autor beneficiar a atividade-fim do empreendimento da reclamada, pois, como visto, é possível a uma empresa ter trabalhadores subordinados e trabalhadores autônomos. Os aspectos jurídicos que distinguem estas condições, no presente caso, e enquadram o reclamante como tendo exercido atividade autônoma, emergem dos seguintes fatos: a) comissão de vendas superior a daqueles trabalhadores subordinados; b) não-utilização de uniforme e crachá; c) não-participação do reclamante às reuniões na reclamada; d) riscos da atividade e despesas por conta do reclamante.”
Trecho extraído do V. Acórdão divergente, configurando o dissídio jurisprudencial:
1º ACÓRDÃO PARADIGMA DIVERGENTE
TRIBUNAL: 2ª Região
ACÓRDÃO NUM: 20060196542 DECISÃO: 23 03 2006
TIPO: RO01 NUM: 01469 ANO: 2005
NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 01469-2003-301-02-00
RECURSO ORDINÁRIO
TURMA: 1ª
ÓRGÃO JULGADOR - PRIMEIRA TURMA
FONTE: DOE SP, PJ, TRT 2ª Data: 04/04/2006 PG: 234
EMENTA
"É condição de reconhecimento da ativação como vendedor autônomo o contrato escrito e registro do profissional no respectivo Conselho Regional. Comando da Lei 4866/65. Apelo parcialmente provido."
(...). Para se distinguir a relação de vendedor empregado da ativação como vendedor autônomo, a primeira estabelecida na forma da Lei 3.207, de 1957, a segunda sob o comando da Lei 4.886, de 1965, é necessário que se observe se houve a contratação por escrito e que o se dizente vendedor autônomo esteja devidamente registrado no Conselho Regional. E que remuneração seja acompanhada por recibos fiscalmente válidos.”
Nota-se que em situações similares, onde os reclamados alegaram ser os reclamantes vendedores autônomos, mediante existência de avença de natureza civil entre eles, pleiteando afastamento de vínculo empregatício, os tribunais regionais em tela deram interpretações divergentes sobre a comprovação da existência de relação autônoma.
A decisão recorrida entendeu ser irrelevante o fato de não ter o reclamado comprovado a “parceria comercial autônoma” como lhe cabia, baseando a sua decisão em fatores diversos, pouco importando se havia ou não contrato escrito ou inscrição do reclamante no CORE ou qualquer órgão assemelhado de forma a comprovar sua atividade autônoma.
O reclamante exaustivamente argumentou em suas alegações finais, contra-razões de recurso ordinário e posteriormente em sede de embargos de declaração, acerca do ônus probandi do reclamado de comprovar a avença civil alegada na inicial. Segundo entendeu o TRT da 2ª Região, no julgamento do RO 01469-2003-301-02-00, tais requisitos seriam essenciais para se considerar a tese da reclamada de que o recorrente/reclamante era de fato vendedor autônomo. Ainda, segundo o acórdão paradigma, tal avença civil somente poderia ser comprovada através de contrato escrito e registro no CORE.
Segundo ementa do acórdão paradigma: “É condição de reconhecimento da ativação como vendedor autônomo o contrato escrito e registro do profissional no respectivo Conselho Regional.”
A ausência de comprovação de existência do contrato civil pelo recorrido foi objeto de Embargos de Declaração e o E. Tribunal manteve a interpretação dada em sede de Recurso Ordinário, desconsiderando completamente o fato de não ter o reclamado juntado qualquer prova documental da suposta avença comercial, de forma a comprovar a autonomia do recorrente no exercício das atividades fim da empresa.
Em outra manifestação em caso similar, o TRT da 2ª Região novamente se manifestou acerca da necessidade da comprovação da condição de vendedor autônomo através de contrato escrito e inscrição do vendedor no CORE ou órgão assemelhado:
TRIBUNAL: 2ª Região
ACÓRDÃO NUM: 20050893585 DECISÃO: 05 12 2005
TIPO: RO01 NUM: 00957 ANO: 2004
NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 00957-2003-433-02-00
RECURSO ORDINÁRIO
TURMA: 9ª
ÓRGÃO JULGADOR - NONA TURMA
FONTE DOE SP, PJ, TRT 2ª Data: 27/01/2006 PG:
PARTES
RECORRENTE(S): SÃO JORGE ALBRASA ALIM BRASIL SA
RECORRIDO(S): SEBASTIÃO ELCI TEIXEIRA
RELATOR LUIZ EDGAR FERRAZ DE OLIVEIRA
REVISOR(A) JOSE CARLOS FOGACA
EMENTA Vendedor autônomo. Representação comercial. Lei 4886. A representação comercial autônoma, por ser profissão regulamentada, exige contrato escrito (art. 40 da lei) e o respectivo registro do representante no seu conselho regional. São condições "sine qua non" para a existência válida do contrato.
DECISÃO por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto à justa causa, por inovatória a discussão, bem como rejeitar as preliminares; no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso para determinar que a atualização monetária das parcelas da condenação seja procedida nos termos do voto e Súmula 381 do C. TST. Para fins de condenação e custas, manter o valor arbitrado em primeiro grau.
O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região igualmente decidiu questão onde o reclamante alegou existência de prestação de serviços autônomos por vendedor externo, e no acórdão deu similar resposta à dada pelo TRT da 2ª região no acórdão paradigma:
TRIBUNAL: 15ª Região
ACÓRDÃO NUM: Acórdão: 008478/1994
DECISÃO: 01 12 1999
TIPO: RO NUM: 017606
ANO:1992
NÚMERO ÚNICO PROC: RO -
TURMA: TU1 - Primeira Turma
FONTE DOE DATA: 01-12-1999
PARTES
Recorrente: PIONEIRA SERVIÇOS S/C LTDA
Relator: MILTON DE MOURA FRANÇA
Vendedor autônomo - Inexistência de inscrição nos órgãos competentes (CORE; Prefeitura - INSS, etc...) e falta de mínima capacidade econômica para suportar os riscos da atividade - Confissão da reclamada de que o "auxiliava" nas despesas, permitindo inclusive o uso de seu estabelecimento comercial - Trabalho pessoal, mediante remuneração salarial (comissão) e subordinação - Configurada a relação empregatícia - Recurso não provido.
Uma vez que o reclamado reconheceu a prestação de serviços pelo reclamante, mas negou-lhe a condição de seu empregado, o ônus de provar a qualidade de autônomo do autor recaiu sobre ele, eis que, ao agitar a existência de fato impeditivo do direito do recorrente, a ele incumbia a demonstração cabal de tal situação a teor do artigo 333, II, do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT.
O reclamante/recorrente exercia funções inseridas na atividade fim da empresa reclamada, portanto cumpria a esta trazer aos autos provas cabais de que a sua atividade se desenvolvia de forma autônoma, sendo indispensável para tanto, segundo acórdão paradigma, a apresentação do contrato escrito de avença civil e ainda da inscrição do reclamante no Conselho regional respectivo ou recolhimento de tributos que comprovassem a sua autonomia.
Ressaltam-se, mais uma vez, que o ônus probandi distribuído à reclamada cabe tão-somente a ela, sendo prescindível a apresentação de prova contrária pela parte adversa. Ou seja, não se desincumbindo a parte de seu ônus probatório, o Juízo deve decidir em seu desfavor, independente da apresentação de prova pela parte contrária.
b.2) Dissenso interpretativo do artigo 3º da CLT
O v. acórdão recorrido não apenas deu interpretação divergente dos artigos 1º e 2º e 40 da Lei 4.886/65, desconsiderando a obrigatoriedade de contrato escrito e registro no Conselho Regional para o afastamento do vínculo empregatício, mas também baseou a reforma da decisão de primeiro grau em elementos que, segundo jurisprudência majoritária dos Tribunais, não são essenciais para o afastamento do vínculo descrito no artigo 3º da CLT.
Pelo mesmo fundamento, o presente recurso comporta ainda cabimento, vez que a decisão recorrida foi proferida em total divergência a orientação jurisprudencial dada pelo TRT da décima Região, no acórdão nº TIPO: RO NUMERO: 01676 ANO: 2002, publicado no DOE 13/09/2002 região em similar situação, evidenciando, assim, novo dissenso interpretativo sobre a aplicação do artigo 3º da CLT.
Trecho extraído do V. Acórdão recorrido:
ACÓRDÃO RECORRIDO
“Nesse contexto, o simples fato de o autor utilizar documentos próprios da empresa, como formulários de pedidos e borderôs, e encaminhar as propostas de financiamento através da loja, como os vendedores empregados, não implica o reconhecimento do vínculo. “
Por todo o analisado, insubsistente a tese adotada pela r. sentença sob o aspecto de a prestação de serviços do autor beneficiar a atividade-fim do empreendimento da reclamada, pois, como visto, é possível a uma empresa ter trabalhadores subordinados e trabalhadores autônomos. Os aspectos jurídicos que distinguem estas condições, no presente caso, e enquadram o reclamante como tendo exercido atividade autônoma, emergem dos seguintes fatos:
a) comissão de vendas superior a daqueles trabalhadores subordinados;
b) não-utilização de uniforme e crachá;
c) não-participação do reclamante às reuniões na reclamada;
d) riscos da atividade e despesas por conta do reclamante.
ACÓRDÃOS PARADIGMAS
| Processo: | 00101-2002-015-10-00-5 RO |
| (Ac. 1ª Turma) TRT 10ª REGIÃO | |
| Origem: | 15ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF |
| Juiz(a) da Sentença: | ROSARITA MACHADO DE BARROS |
| Juiz(a) Relator: | PEDRO LUIS VICENTIN FOLTRAN |
| Juiz(a) Revisor: | FERNANDO A. V. DAMASCENO |
| Julgado em: | 28/08/2002 |
| FONTE: Publicado em DOE/DF: | 13/09/2002 |
| Recorrente: | BRITISH AND AMERICAN CENTRO DE IDIOMAS LTDA |
| Advogado: | Alceste Vilela Júnior |
| Recorrido: | MARCOS PAULO DA SILVA CARDOSO |
| Advogado: | Ubiratan Batista Pedroso |
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CARACTERIZAÇÃO. Não há como considerar autônomo o trabalhador que desenvolve atividades que se coadunam com os objetivos da empresa, utilizando os meios por ela oferecidos, máxime quando a reclamada mantém empregados registrados exercendo as mesmas funções do reclamante.
TRIBUNAL: 13ª Região
ACÓRDÃO NUM: 057293 DECISÃO: 14 12 1999
TIPO: REOR NUM: 3120 ANO: 1999
NÚMERO ÚNICO PROC: REOR –
FONTE: D.O.E 05-08-2000
PARTES
RECORRENTE: NERI CAMEJO RIBEIRO
RECORRIDA: LIFE MÍDIA HUMANA - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA
RELATOR Edvaldo de Andrade
EMENTA
Comercialização de mercadorias. Atividade essencial da empresa. Vendedor. Ingerência patronal. Existência de vínculo empregatício. Evidenciando-se imprescindível ao sucesso da atividade empresarial a espécie de serviço executado pelo demandante (venda de mercadorias) e observando-se que a demandada detinha o controle das transações comerciais intermediadas por ele, resta afastada a hipótese de trabalho autônomo, fazendo-se mister o reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes.
O reclamado admitiu que o reclamante prestava serviços na venda de motocicletas, o que está plenamente inserido na atividade fim da empresa. A recorrida mantinha vendedores empregados, exercendo as mesmas funções do recorrente/reclamante, fato que serviu de embasamento para a decisão recorrida. Segundo trecho extraído do acórdão a quo:
“A reclamada contava também com vendedores empregados e ficou claro o tratamento diferenciado dispensado ao autor, ao menos no que tange à forma de remuneração e à obrigatoriedade de uso de crachá e uniforme e participação em reuniões.” (g.n)
O TRT em sede de Recurso Ordinário, não considerou o fato de que o reclamante desenvolvia trabalho inserido diretamente na atividade lucrativa fim da empresa reclamada. Como é patente, existe divergência entre o entendimento dos Tribunais quanto ao fato de ter o reclamado mais vendedores empregados desempenhando iguais funções: para o TRT da 24ª região é fato irrelevante e ainda ajudou a comprovar a subordinação uma vez que os vendedores internos recebiam comissões inferiores. Para o TRT da 10ª Região, por outro lado, o fato de ter a empresa outros vendedores “empregados” é apenas uma comprovação da intenção de burlar a legislação trabalhista:
“máxime quando a reclamada mantém empregados registrados exercendo as mesmas funções do reclamante. (g.n)
Para o Tribunal Regional o fato do reclamante/recorrente utilizar documentos próprios da empresa reclamada, como formulários de pedidos e borderôs, e encaminhar as propostas de financiamento através da loja, como os demais empregados, é irrelevante para o reconhecimento do vínculo, o que diverge notoriamente do acórdão paradigma número . 3120 do Tribunal Regional da 13ª Região, publicado no Diário Oficial do Estado em 05/08/2000.
De fato, se este se utilizava de toda a estrutura da empresa para exercer suas funções, pouco importa se este arcava com as próprias despesas de alimentação e locomoção, eis que se trata de imposição feita pela reclamada em uma tentativa de transferir ao reclamante o custo de sua atividade lucrativa.
Como fundamento para afastar o vínculo empregatício, o Tribunal entendeu que existia tratamento diferenciado entre os empregados internos e o reclamante/recorrente, que se resumiam em: a) comissão de vendas superior a daqueles trabalhadores subordinados; b) não-utilização de uniforme e crachá; c) não-participação do reclamante às reuniões na reclamada; d) riscos da atividade e despesas por conta do reclamante. Passemos a analisar o acórdão pelos próprios fundamentos utilizados para afastar o vínculo empregatício declarado em sentença de primeiro grau:
§ Comissão de vendas superior a daqueles trabalhadores subordinados
Para o Tribunal a quo o fato do reclamante/recorrente receber percentual de comissões superior aos demais vendedores internos seria um dos aspectos jurídicos que distinguiriam as condições e enquadrariam o reclamante como tendo exercido atividade autônoma. Neste sentido se manifestou:
“Ademais, o percentual de comissões do reclamante era superior.
Em depoimento, o autor disse que no primeiro mês recebeu comissões de 2% sobre as vendas e, a partir de então, ela foi elevada para 3%. Afirmou, ainda, que sua comissão era superior a dos demais vendedores da loja e que a destes era de 1,5%, garantido o piso salarial (f. 164-165), o que também foi confirmado pelas testemunhas. “(g.n)
O E. Tribunal utilizou-se do fato de receber o reclamante, comissão em percentual superior aos demais empregado contudo não atentou para o fato de que as mesmas testemunhas citadas no v. acórdão para comprovação da não utilização de uniforme e crachá pelo reclamante também recebiam comissões variáveis.
A testemunha Adair José de Castro, vendedor empregado da empresa reclamada, citada pelo acórdão para comprovação de não uso de uniforme pelo reclamante, afirma categoricamente no mesmo depoimento (fls 165/166) suas comissões também eram variáveis, pois o valor era resultado de negociação com a empresa:
(...) “ o depoente trabalhou como vendedor interno, para a recda no período de novembro de 2004 até abril de 2008; recebia o piso mais comissão variada de 1% a 2%, conforme a negociação; o depoente tinha cotas a cumprir e estas eram variadas de um mês para o outro; a média de cotas do depoente era de 10 a 15 negócios ao mês;” (...) (destaquei).
O recorrente não visa aqui tentar por via oblíqua tentar uma reapreciação do quadro fático-probatório, o que expressamente vedado em sede de recurso de revista. Contudo, não se pode olvidar que a decisão recorrida valorou de forma duvidosa os depoimentos colhidos. O depoimento da testemunha citada pelo acórdão recorrido afasta um dos “fatos” utilizados como comprovador do tratamento diferenciado entre o reclamante e os vendedores internos: vendedores empregados também tinham comissões variáveis e conseqüentemente ganhavam uns mais do que os outros entre si, sem implicar em tratamento diferenciado.
Com efeito, a V. Acórdão olvidou em aclarar que o fato do Reclamante receber comissão de vendas superior a de outros vendedores se deu em razão da negociação do aumento da cota de vendas a ser cumprida e atribuída a ele pela Reclamada (mais que o dobro da cota atribuída aos demais vendedores externos); em menos palavras: o Reclamante trabalhava como vendedor externo e cumpria a mesma cota de vendas dos vendedores internos.
Ademais, o artigo 3º da CLT, não trata de valores exigindo apenas a onerosidade para que se configure o vínculo empregatício.
§ Não utilização de uniforme e crachá
Um dos fundamentos do acórdão recorrido para o reconhecimento da suposta autonomia do reclamante foi a não utilização de crachás e uniforme, baseado no depoimento da testemunha Adair conforme se extrai do próprio acórdão:
“A testemunha Adair, que foi vendedor na reclamada, disse que usava crachá e uniformes da empresa; assim como os demais funcionários que trabalhavam dentro da loja; afirmou, de outro lado, que o recte não usava uniforme da recda nem crachá (f. 167).”
A mesma testemunha citada pelo v. acórdão como sustentáculo para a sua presunção de que o reclamante não trabalhava uniformizado foi incisiva em dizer NO MESMO DEPOIMENTO, que este usava camisetas com a logomarca da empresa recorrida:
(...) “o recte usava camisas fornecidas pela Honda com sua logomarca normalmente fornecidas em razão do atingimento de metas ou cotas pelo vendedor;”... fl. 166.
O acórdão considerou apenas parte do depoimento da testemunha citada em prejuízo do reclamante, ignorando a afirmação da mesma testemunha de que o reclamante recebia camisetas com a logomarca da empresa reclamada para que fossem usadas por ele.
O TRT cita ainda em sua decisão depoimento da testemunha Rogério
“Outra testemunha, Rogério, também vendedor empregado, afirmou que o recte não participava dos cafés da manhã nem das reuniões matutinas que antecediam o início do expediente; (...) o depoente usava uniforme e crachá; o recte não tinha uniforme nem crachá; (...) as reuniões e café da manhã eram realizados todos os dias (f. 175).”
Curiosamente, o E. Tribunal ignorou que no mesmo depoimento a testemunha mencionada no acórdão confirmou que uma das camisetas utilizadas pelo recorrente em audiência de instrução e julgamento com a logomarca do Consórcio Honda e da empresa, foi fornecida pela reclamada (fls. 174).
Este não foi o único ponto no qual o Tribunal deu valoração diferente para depoimentos, ignorando partes que pudessem favorecer o reclamante e utilizando como supedâneo da decisão, trechos desfavoráveis.
§ Não-participação do reclamante às reuniões na reclamada
A não participação do reclamante às reuniões não é suficiente para que se afaste o vínculo empregatício, uma vez que o procedimento de vendas foi combinado com a própria reclamante que dispensou a sua participação. Tal foi trazido ao processo pelo reclamante através de seu depoimento, que também foi citado pelo v. acórdão para efeitos de confirmação do fato de receber comissões em valor superiores aos demais vendedores, o que teoricamente corroboraria a tese da autonomia dos serviços prestados:
Ademais, o percentual de comissões do reclamante era superior. Em depoimento, o autor disse que no primeiro mês recebeu comissões de 2% sobre as vendas e, a partir de então, ela foi elevada para 3%. Afirmou, ainda, que sua comissão era superior a dos demais vendedores da loja e que a destes era de 1,5%, garantido o piso salarial (f. 164-165) (...)g.n
Como se pode constatar o depoimento do reclamante foi utilizado para confirmar o fato de que este recebia comissões superiores o que implicaria em um tratamento diferenciado em relação aos demais vendedores. Contudo, o trecho em que o reclamante informa ao juízo os motivos pelos quais foi dispensado pela própria reclamada de comparecer às reuniões, foi omitido pelo acórdão.
(...) “o depoente antes de ser contratado pela recda, trabalhava no Banco do Brasil; vendendo produtos do banco; trabalhava com os produtores rurais dentro da linha de crédito rural; vendia financiamentos e outros produtos; como os clientes da recda se utilizavam de uma linha de crédito do banco do Brasil - CDC veículos o depoente sugeriu que fosse adotado procedimento semelhante;” (...) (fls. 163)
O reclamante procurava pelos clientes do Banco e lhes oferecia os produtos. Essa foi a estratégia aprovada pela reclamada e por isto era o recorrente foi dispensado das reuniões. Se o fito das reuniões era exatamente definir estratégias de venda, nada mais coerente que a reclamada dispensar a presença do reclamante, que tinha estratégia sui generis.
Ademais, a participação do reclamante no curso ministrado pelas financeiras sobre os planos, prazos e taxas de financiamentos não era dispensada.
Desta feita, demonstra-se que mais uma vez o E. Tribunal Regional valorou de maneira confusa depoimento, trazendo à decisão apenas a parte que teoricamente não favorecia o reclamante.
§ Risco da atividade por conta da reclamante
Segundo o acórdão recorrido, in verbis:
“Conforme alegação do autor, ele teve de restituir à empresa um determinado valor, relativo ao recebimento de uma motocicleta usada, dada por cliente na compra de uma nova, que não teria ingressado na contabilidade da empresa, o que fez mediante cinco cheques. Ora, é claro que, se empregado fosse, o procedimento comum seria o desconto nas comissões futuras.
Finalmente, obsta de vez a pretensão do reclamante o fato de que o risco e as despesas da sua atividade corriam por sua própria conta, ou seja, diferentemente dos empregados vendedores, que tinham o salário fixo garantido, se nada vendesse nada recebia e ainda arcava com os custos do trabalho. “ (g.n)
Jamais o recorrente assumiu risco da atividade empreendida pela recorrida. Este realmente foi indevidamente responsabilizado no pagamento de vultosa importância, por suposto prejuízo, sem direito de defesa e sem qualquer prova de culpa sua. Contudo, o desconto das comissões foi efetivamente realizado, sendo este o segundo ponto levantado pelo recorrente e não apreciado pelo Tribunal a quo.
Veja que o próprio acórdão recorrido afirma categoricamente que “se empregado fosse, o procedimento comum seria o desconto nas comissões futuras”. De fato as comissões foram descontadas, o que resultou em um dos pedidos contidos na inicial e apreciado pela MM. Juíza de primeiro grau, questão sobre a qual calou-se o Tribunal Regional.
O Tribunal Regional ainda considera como prova de autonomia e que a atividade corria por conta e risco do recorrente o fato deste receber somente comissões pelas vendas, ignorando o fato de que este tomava os mesmos procedimentos de vendas que os demais vendedores internos, utilizando-se de borderôs, formulários e encaminhar os pedidos de financiamento diretamente à empresa reclamada.
C) Cabimento do Recurso de Revista pela alínea “c” do artigo 896 da CLT
A decisão regional considerou como determinante para a não aplicação do artigo 3º da CLT e conseqüentemente do vínculo empregatício reconhecido pela sentença de primeiro grau, o depoimento do reclamante. Pedimos venia para transcrever o trecho do acórdão que demonstra ter sido o depoimento do reclamante tomado como confissão da sua suposta condição de autonomia:
(...)”Ademais, o percentual de comissões do reclamante era superior.
Em depoimento, o autor disse que no primeiro mês recebeu comissões de 2% sobre as vendas e, a partir de então, ela foi elevada para 3%. Afirmou, ainda, que sua comissão era superior a dos demais vendedores da loja e que a destes era de 1,5%, garantido o piso salarial (f. 164-165)
(...)
Finalmente, obsta de vez a pretensão do reclamante o fato de que o risco e as despesas da sua atividade corriam por sua própria conta, ou seja, diferentemente dos empregados vendedores, que tinham o salário fixo garantido, se nada vendesse nada recebia e ainda arcava com os custos do trabalho.
Assim ele mesmo afirmou, repetidamente, em depoimento: se nenhum negócio fosse vendido, nada recebia e tinha que suportar suas despesas; (...) se nada vendesse não recebia nada e ainda perdia o dinheiro gasto com as despesas (f. 164-165). (...) g.n
Contudo, a decisão regional considerou e destacou apenas PARTES do depoimento pessoal do reclamante divorciadas do contexto, ferindo de morte o princípio da indivisibilidade do depoimento pessoal, consagrado pelo artigo 354 do CPC.
Reconhecida a violação ao disposto no artigo 354 do Código de Processo Civil, impõe-se o exame pelo E. Tribunal Regional da prova produzida para a correta aplicação do direito.
Da leitura atenta do depoimento pessoal do autor às fls. 164-165, percebe-se que a informação utilizada pelo v. acórdão com relação às comissões diferenciadas foi divorciada do seu contexto. Transcrevemos o trecho do depoimento do autor, destacando a parte utilizada pelo TRT em seu v acórdão:
(...) o reclamante firmou com a recda. a título de experiência uma cota de 10 negócios (consórcio e moto) no primeiro mês, mediante comissão de 2%; os demais funcionários da Honda recebiam 1,5%; o depoente vendeu 14 negócios; no segundo mês a cota foi aumentada para 15 negócios ao mês e a comissão a 3%; se a cota não fosse atingida a comissão sofria redução até o mínimo de 1,5% (...)
Na realidade, a afirmação contida no depoimento demonstra que a comissão do recorrente era proporcional a sua cota de vendas, o que foi confirmado pelos vendedores internos “empregados”, que também recebiam comissões variáveis (a ser estabelecida de acordo com a cota de vendas). Assim, a comissão não passou a ser aumentada sem razão, mas sim por imposição de cotas mais elevadas OBRIGATÓRIAS de vendas pela reclamada. No mesmo contexto do trecho pinçado pelo TRT, o recorrente afirma que “se a cota não fosse atingida a comissão sofria redução até o mínimo de 1,5%”.
A prova testemunhal produzida, consistente nos depoimentos das testemunhas, principalmente dos vendedores empregados, deve ser apreciada como um todo. A testemunha da Rogério Ferreira, um dos vendedores internos da recorrida esclareceu fls.174/175:
(...) “Trabalhou para a recda de 2001 a fevereiro de 2008, como vendedor interno; (...) o depoente tinha uma meta de 20 vendas por mês; (...) todos os demais vendedores tinham metas; (...) a cometa trabalha com vendedores externos; não sabe informar as metas de cada vendedor; as metas servem para estimular o vendedor e são negociadas entre ele e a empresa; (...)”
No mesmo sentido o testemunho de Adair José de Castro às fls. 165/166:
(...) “ o depoente trabalhou como vendedor interno, para a recda no período de novembro de 2004 até abril de 2008; recebia o piso mais comissão variada de 1% a 2%, conforme a negociação; o depoente tinha cotas a cumprir e estas eram variadas de um mês para o outro; (...) (destaquei).
Assim, o trecho do depoimento do recorrente considerado para a conclusão de que este recebia comissões superiores aos demais vendedores, argumento citado no item A como sendo um dos fatos determinantes do reconhecimento da autonomia das atividades do reclamante, deve ser analisado em conjunto com as demais provas testemunhais, que comprovam o restante do depoimento onde o recorrente afirma que a comissão dependia de negociação e da imposição de cotas: quanto maior a cota, maior a comissão.
O segundo ponto considerado pelo E. Tribunal a quo, considerado por este como determinante para jogar por terra o vínculo empregatício ora reconhecido pela sentença de primeiro grau também foi retirado do depoimento pessoal fora do contexto em que deveria ser analisado, senão vejamos (trecho extraído do depoimento pessoal do recorrente com destaque ao que foi utilizado pelo TRT):
(...)o depoente passava pela manhã na loja e pegava os termos de consórcio e as fichas propostas de financiamento; caso fosse entabulado um provável negócio o depoente necessariamente retornava à loja para que a proposta via fax ou computador, fosse encaminhada para o escritório da financeira; havia obrigatoriedade de que esse procedimento fosse realizado exclusivamente nas dependências da empresa; em média passava 4 propostas por dia; a medida que as propostas iam sendo aprovadas a funcionária da recda informava o depoente que então montava o processo de venda e entregava para o gerente tirar o pedido; a comissão era paga por mês ou por quinzena; caso tivesse algum saldo de vendas conseguia um adiantamento com o gerente, se precisasse; o depoente vendia produtos exclusivamente da recda (motos e cotas de consórcio); a comissão do depoente era superior a dos demais vendedores da loja, porque o combinado com o gerente é que sua cota (15 motos depois 13) deveria ser cumprida integralmente, sendo que caso contrário sofria redução no percentual da comissão; se nada vendesse não recebia nada e ainda perdia a o dinheiro gasto com as despesas; a cota dos demais vendedores externos era de 6 negócios por mês e a comissão era de 1,5%, garantido o piso salarial, e, se o vendedor não atingisse a cota em 3 meses de contrato era demitido;
Da leitura do depoimento de onde foi extraída apenas a última parte, conclui-se que as despesas que o reclamante afirma que “ficavam por sua conta” eram as referentes a transporte e alimentação impostas indevidamente pela recorrida. O que foi dito pelo recorrente, e comprovado pelas demais testemunhas, atesta exatamente que todo o procedimento de vendas era feito através da empresa, da mesma forma que ocorria com os demais vendedores internos. De certo que por ser vendedor externo não havia controle de jornada, contudo o fato deste arcar com despesas de alimentação não implicam em arcar com “riscos da atividade produtiva”.
Assim, uma vez que o depoimento do recorrente foi considerado como confissão quanto ao recebimento das comissões em valor superior aos demais vendedores e que este arcava com as despesas de sua atividade, o v. acórdão feriu o artigo 354 do Código de Processo Civil, devendo, pois ser conhecido e provido o presente recurso de revista, sendo medida de direito determinar o retorno dos autos ao E. Tribunal Regional de origem para, afastada a confissão, apreciar o conjunto de prova produzida, julgando como entender de direito.
V – RAZÕES DE REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO e CONCLUSÃO
Demonstrado o cabimento do presente Recurso de Revista pela alínea “a” do artigo 896 da CLT, cabe à Recorrente elencar as razões pelas quais deverá ser provido, a fim de que seja reformado o venerando acórdão recorrido no que pertine ao afastamento do vínculo empregatício, com base na fundamentação apresentada.
As transcrições acima mencionam as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, fazendo-se a prova da divergência mediante reprodução de julgados como mencionado, todos com fonte oficial citada em conformidade com instrução normativa nº 23 do TST, devendo o presente RECURSO DE REVISTA ser admitido com fulcro na alínea “a” e “c” do Art. 896 da CLT para que se promova a UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA por essa COLENDA CORTE SUPERIOR.
Ex positis, decorrência do exposto e considerando tudo mais que dos autos consta, respeitosamente comparece o RECORRENTE à augusta presença de Vossa Excelência, Ministro Relator e de Vossas Excelências, Egrégios Julgadores dessa Colenda Turma e Egrégio Tribunal, para requerer dignem-se de conhecer do presente RECURSO DE REVISTA e
1. lhe dar provimento para reformar os VV.Acórdãos recorridos e proferidos no recurso ordinário o e nos embargos declaratórios, mantendo a sentença de primeiro grau que julgou PROCEDENTE a Reclamação Trabalhista pelos seus próprios fundamentos, uniformizando, assim, a jurisprudência, caso acolhido com base no artigo 896, a da CLT, OU
2. caso acolhido o presente recurso com base no artigo 896, c da CLT, digne-se a determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que este, abstendo-se de “pinçar” trechos descontextualizados e assim considerando o depoimento do recorrente como um todo, venha a se pronunciar novamente sobre a matéria de fato apresentada.
Desta forma, estarão cumprindo o honroso mister de distribuir
Justiça!
